Le mot « désertion » est emprunté au latin juridique desertio, qui signifie « abandon, manquement ». Sous l'Ancien Régime en France455 le terme se rapporte à la demande d’appel, et au temps laissé à l'appelant, non pour interjeter mais pour relever son appel. L'effet de la désertion est de faire ordonner que le jugement dont il a été fait appel soit exécuté456. Du côté sarde la désertion se réfère davantage à l’instruction, comme viennent en témoigner les Royales Constitutions dans le titre consacré aux appels civils : « Les causes d’appel devront être finies dans le terme [...]457 d’une année, lorsqu’elles seront par devant le Sénat, et si la cause n'a pas été instruite à sentence et les actes remis dans ce temps par la faute de l’appelant, l’appel sera censé désert, et les parties ne pourront même d’un commun accord reprendre l’instance »458. Si l’appel est déclaré désert, indique le paragraphe suivant, la cause est renvoyée au premier juge pour l’exécution du jugement. L’appelant est alors condamné aux dépens et dommages envers l’intimé, ainsi qu’à une amende de deux écus459.
Dans la pratique judiciaire du Consulat, les magistrats appliquent parfaitement les Royales Constitutions qu'ils mettent parfois en rapport avec d'autres sources. L'affaire qui oppose les négociants Stéphane Balanco à Antoine Fabre est un exemple parmi d'autres460.
455 FERRIÈRE (C. -J. de), Dictionnaire de droit et de pratique, Paris, Brunet, 1740, vol. 1, V° « désertion d’appel », p. 475 : l’appel est réputé désert lorsque qu’il y a « négligence de relever un appel qu’on a interjeté » . Le célèbre auteur du XVIIIe siècle fait référence au droit romain, Cum appellans suam intra tempus lege definitum provocationem non
prosequitur, qu’il tire du Code (Leg. 6. cod. Comodo et quando Judex ; et Leg. 18. cod. De appellar). Il précise ensuite
que celui qui appelle d’une sentence rendue contre lui est obligé de relever son appel dans le délai de trois mois pour les appels auprès des Parlements. Sinon l’appel est réputé désert, c’est-à-dire qu’il est abandonné. L’intimé poursuit alors l’appelant en désertion d’appel afin que l’appel interjeté par l’appelant soit déclaré nul et désert, faute de l’avoir relevé dans le temps.
456 La désertion d'appel a été implicitement abolie par la loi du 24 août 1790. Elle peut encore moins avoir lieu depuis que le Code de procédure civile a réglé à son article 456, que « l'acte d'appel contiendra assignation dans les délais de la loi, et sera signifié à personne ou domicile, à peine de nullité ». MERLIN, Répertoire..., op. cit., t.3, v° « désertion d'appel », p. 609-610.
457 « de six mois, si elles sont pendantes par devant le Juge-Mage ».
458 Leggi e Costituzioni..., op. cit., L. III, tit. 26, § 17.
459 Ibid., §18.
460 Des exemples : ADAM, 6 FS 10 n°130: « perchè quanto alle lettere appellatorie delli venti un marzo ultimo scorso
sebbene si veda enunciato nella supplica ad esse preceduta che l'appello era stato interposto li dodici febbraio, risulta pero dall'atto d'interposizione, che questa ebbe luogo li diecinuove istesso mese, onde la lettere d'appello emanata il giorno venti un marzo suddetto, supposto anche il caso che la supplica non fosse stata presentata in tempo utile, portano per lo meno una implicità restituzione in tempo. E quanto alle nuove lettere delli venti cinque aprile accordate in seguito
Le Consulat, dans sa sentence en date du 29 février 1820461, déclare dans son dispositif que l’appel, introduit par l'appelant contre la sentence du Tribunal de commerce de San Remo en date du 23 août 1817, est désert ; les parties sont renvoyées devant ledit tribunal pour l'exécution de la sentence, le demandeur Balanco est condamné aux dépens et à l'amende de deux écus. Le Consulat a ainsi considéré, par la voix de son juge-rapporteur Arnaud, que comme le prescrit la loi royale, avec laquelle coïncide le Regolamento pour le Duché de Gênes, les causes d'appel se terminent après une année devant les magistrats suprêmes, et si durant ce temps elles ne sont pas instruites à sentence, alors elles doivent être considérées comme désertes. Les parties ne peuvent alors plus « réveiller » le litige, même si elles sont d'accords462. Or, dans le cas d'espèce les actes indiquent qu’un temps long et important s'est écoulé depuis l’introduction de l'appel le 15 octobre 1817 jusqu’au 30 novembre 1819, date à laquelle la cause a été instruite à sentence. Et aucun délai, soit par la voie de la prorogation, soit par la voie de la restitution en temps n’a été requis. Le Consulat a ainsi, en cohérence avec la loi royale, dû déclarer ledit appel désert.
De même dans une autre affaire opposant François Cassin de Perinaldo à Joseph Molinari de Bordighera, le Consulat, selon sentence du 1er mars 1828463, déclare être désert l'appel introduit par l'appelant Cassin de la sentence du Tribunal de commerce de San Remo en date du 24 mars 1825 et remet en conséquence la cause et les parties devant ledit tribunal pour l'exécution de la sentence, l'appelant Cassini est condamné aux dépens, dommages et à une amende de deux écus. Le Consulat a jugé ainsi car il a considéré que l'appel a été introduit devant le Consulat selon lettre du 13 juin 1825 et quoique la cause ait été assignée à sentence selon Ordonnance du 9 juin 1826, les actes de
all'essersi rese circondotte le prime, la restituzione in tempo che il Magistrato secondo le ricevute massime era in dritto di concedere, come le ha concesse, ha tolto di mezzo l'opposta deserzione ». Ou encore, 6 FS 11 sentence n°262,: « [...] E quanto alla deserzione dell'appello, perchè avendo il Fabre eccepito che prima di entrare nel merito doveasi pronunziare sulla nullità che poteva risultare dall'eccepita illegitimità del giudizio, non potea decorrere il termine prescritto per l'ultimazione del giudizio d'appello, se non che dal momento in cui il Magistrato avrebbe provvisto su quella preliminare eccezione ». Autres exemples, 6 FS 13 n°477 : le Consulat déclare dans son dispositif être désert l'appel introduit par
l'appelant au motif que celui-ci n'a pas pris soin d'expédier la cause dans le terme prescrit par les Regie Leggi. 6 FS 15 sentence n°900 : le Consulat déclare dans son dispositif deserto l'appel interjeté par Palmero contre deux sentences rendues par le Tribunal de commerce de San Remo des 5 décembre 1818 et 21 août 1819, et remet les parties devant ledit tribunal pour l'exécution de la sentence, condamnant l'appelant aux dépens, dommages et à l'amende de deux scudi. Les motifs sont les suivants : « sebbene siasi da tali sentenze appellato per via di nullità siccome si sarebbe intorno alle
nullità medesime definitivamente pronunziato con sentenza 8 marzo 1821, con cui si mando alle parti di maturare nel merito i loro incumbenti, non poteva a meno di dirsi deserto l'appello per non avere l'appellante a cio adempito nel termine prescritto dalle Regie leggi ». Dernière illustration, 6 FS 16 sentence n°1061 par laquelle le Consulat, selon
sentence en date du 16 juillet 1840, dont Torrini est le rapporteur, déclare être le présent appel deserto, et condamne l'appelant aux dépens. Les motifs sont les suivants : l'appelant a obtenu le 7 mai 1840 les lettres d'appel et de citation, mais il ne s'est pas préoccupé de les faire signifier et encore moins de respecter ce qui est prescrit dans le décret du Consulat relatif à l'acte de caution, tel qu'il est exigé par la loi sarde.
461 ADAM, 6 FS 10 n°117.
462 Contrairement à ce qui est prescrit par le droit romain, qui prévoit la possibilité d’interjeter un nouvel appel. DOMAT,
Les lois civiles dans leur ordre naturel ; Le droit public et Legum delectus, Nyon Aîné, 1777, vol. 2, p. 337, §IV : « […]
la désertion d’appel n’empêche point que l’on puisse appeler de nouveau, en refondant les dépens de la désertion, pourvu qu’on soit encore dans le temps pour appeler ».
celle-ci n'ont été distribués qu'après le 8 février 1828, et cela à l'instance de l'intimé. Ainsi le terme prescrit par les Royales Constitutions pour intimer la cause d'appel a été grandement dépassé. Le juge-rapporteur chargé de l'affaire Andreis di Cimella conclue donc à la désertion de l'appel. La désertion de l'appel excipée par l'intimé doit être rejetée lorsque l'appelant produit les actes au soutien de son appel. Deux litiges illustrent cela. Le premier oppose Secondo Palmero de Vintimille à Jean-Baptiste Biancheri du même lieu. Le Consulat dans sa sentence du 8 mars 1821464
déclare, notamment, rejeter l'exception de désertion de l'appel opposé par Biancheri, au motif que l'appelant Palmero a produit dans ce jugement les actes et documents qui lui ont servis de base. Il a ainsi rempli ses devoirs pour introduire et poursuivre ce jugement d'appel. Si l'omission de quelque autre titre ou document utile à l'intention de l'intimé se vérifie, alors celui-ci sera admis à en prétendre l'esibizione, mais ne peut déjà invoquer la désertion de l'appel.
Le second litige oppose Laurent Anselmo de Porto Maurizio à Joseph Rubaudo du même lieu. Le Consulat dans sa sentence du 17 mars 1821465, rejette, notamment, l'exception de désertion au motif que bien que l'appelant Anselmo n'ait produit dans ce jugement d'appel que la sentence dont appel, sans y avoir uni les actes et documents qui lui ont servis de base, cependant ceux-ci y ont été
unitamente riferiti. Il a donc cru qu'il était suffisant de produire uniquement la sentence pour
introduire et poursuivre ce jugement d'appel.
Dans une autre affaire qui oppose le négociant Jean-Baptiste Gatto de Riva à Jean-Antoine Brizio de Poggio, le substitut du procureur général du commerce Raimondi, dans ses conclusions en date du 31 mai 1828466, développe davantage ses motifs pour rejeter, notamment467, l'exception de désertion soulevée par l'intimé Brizio. Celui-ci affirme que le terme fixé par la loi afin que la cause soit assignée à sentence s'est écoulé.
Le substitut Raimondi se réfère d’abord naturellement aux Royales Constitutions. Ainsi, précise-t-il, l'appel des causes pendantes devant le Sénat doit être réputé désert lorsque ces causes n'ont pas été instruites à sentence dans le cours d'une année. En l'espèce, Raimondi rappelle que l'appel a été interjeté le 26 février 1823, la cause ayant été assignée à sentence le 18 décembre 1827 par négligence de l'appelant, lequel, au regard de la date des contradictoires suivis dans ce procès, n'a pas pris le soin d'accélérer la définition de la sentence. Cette disposition est bien applicable au cas d'espèce selon Raimondi, bien que l'appelant invoque le Code de procédure civile français. En
464 ADAM, 6 FS 11 n°148.
465 ADAM, 6 FS 11 n°149.
466 ADAM, 6 FS 139 n°54.
effet, il est bien évident pour le substitut Raimondi que « per non cadere nell'incongruità di far
procedere di pari passi due diverse legislazioni », l'on doive exclusivement observer, « nell ordine giudiziario », les lois en vigueur devant la juridiction du Consulat investi de la connaissance de la
cause. La fixation du délai pour interjeter, introduire et déclarer la désertion de l'appel, constituant bien le véritable objet des lois de procédure.
Pour le substitut Raimondi, rien n'empêche d'appliquer cette disposition générale à l'appel des causes commerciales. Cela bien qu’elle concerne les causes civiles en appel devant le Sénat et bien qu'il existe des termes plus courts et des dispositions spéciales concernant le mode de procéder devant les tribunaux de commerce. Ces dispositions spéciales ont pour but d'abréger le cours des litiges commerciaux, mais aucune de ces dispositions n’envisage la désertion d'appel. Ce qui importe, souligne le substitut Raimondi, c’est que la disposition générale des Royales Constitutions soit en parfaite harmonie avec l'esprit de ces dispositions spéciales, visant à abréger le cours des procès commerciaux. Raimondi insiste encore sur le fait que le législateur veut, avec des dispositions spéciales, accélérer in ogni occorrenza le cours des causes commerciales. Or Raimondi remarque qu'il serait assez préjudiciable de permettre aux plaideurs de tergiverser. On ne peut donc leur permettre de porter leurs causes à l'infini dans des jugements d'appel, sans quoi, leurs intérêts ainsi que celui du commerce seraient gravement compromis468. Mais pour supprimer tout doute à ce regard, Raimondi précise encore que selon le Regolamento469 pour le Duché de Gênes, qu'en appel des causes commerciales rendues par les tribunaux de première instance de Ligurie, le Sénat observera, quant à la procédure, les lois réglant l'appel des causes civiles. Or cette disposition doit vraiment s'appliquer au cas d'espèce, dans la mesure où le Tribunal de commerce de San Remo qui a prononcé la sentence dont il est fait appel est soumis au Regolamento. Et le Consulat, de même que le Sénat de Gênes, est un tribunal d'appel.
Par conséquent, le sieur Brizio ne peut opposer que bien que le temps prescrit par la loi pour la désertion d'appel se soit écoulé, le même jugement doit se poursuivre, en raison du motif allégué de nullité, lequel, en vertu des Royales Constitutions470 permet aux plaideurs, pendant le terme de trente années, d’attaquer une sentence prononcée contre une disposition de la loi royale. Il est vrai que les parties n'ont pas renoncé au droit qui leur appartient d'exercer, abandonnant le jugement entrepris. Ce qui serait en parfaite contradiction avec le §17 déjà cité, lequel prescrit que l'appel
468 En langue originale : « Ed in vero, qualora in volesse adottare un principio contrario, e suppore che non siano in
quello contemplato le cause di commercio, sarebbe forza il convenire che il Legislatore, il quale volle con ispeciali disposizioni accellerare in ogni occorrenza il corso delle medesime, siccome quelle, in cui assai più nocevole riesce a litiganti il procrastinare, avesse senza verun plausibile motivo lasciato in loro balia di protrarle all'infinito nel giudicio di appellazione con grave discapito de loro interessi, e del commercio, locchè non potrebbesi in verun modo conciliare ».
469 Regolamento..., op. cit., L. I, tit. 63, §5.
étant désert, les parties ne peuvent, même d'un commun accord, réveiller le litige. Par ailleurs précise Raimondi, la loi, en fixant le temps après lequel la désertion doit être déclarée, ne distingue pas si l'appel est introduit pour des motifs de nullité ou s'il a pour objet la réparation du grief. Ainsi on ne peut admettre aucune distinction. Le fait de supposer que dans une instance d'appel, d'autant plus en matière commerciale, le jugement peut, par négligence des parties rester suspendu pendant un long intervalle de trente années, est chose peu conforme aux principes généraux.
Le substitut fait enfin remarquer que pour se convaincre de la vérité d'un tel principe il suffit de se reporter à la définition donnée par le jurisconsulte savoyard le président Fabre471. Celui-ci indique que bien qu'en vertu du droit commun il ne soit pas nécessaire d'appeler une sentence rendue contre la loi, laquelle est nulle de plein droit, l'appel devient par contre indispensable selon les Patrie
Leggi, auxquelles se réfère le jurisconsulte, selon la maxime suivante : « si non provocatum sit, vel appellatio interjecta deserta fuerit, valeat sententia, reique judicata obtineat auctoritatem. »
L'avis du substitut Raimondi est de déclarer fondée l'exception soulevée par l'intimé Brizio relativement à la désertion de l'appel, et de renvoyer la cause et les parties devant les premiers juges pour l'exécution de la sentence, condamnant l'appelant aux dépens, dommages et à une amende. Hélas, il n’a pas été possible de retrouver la sentence relative à cette affaire pour savoir si les motifs du substitut ont été suivis par le Consulat.
Dans une autre cause, il est cette fois-ci question de l'incompétence du Consulat pour déclarer la désertion de l'appel. En effet, le procureur Casimir Verani, dans ses conclusions du 9 octobre 1819472, indique que les lettres d'appel délivrées par le Consulat le 4 décembre 1818, et celle du 12 janvier 1819 sur recours de Jacques Gogioso contre la sentence proférée par le Conseil de justice d'Oneglia sont restées sans effet car ni l'appelant, ni l'intimé n'ont comparu à l'échéance du terme. Et comme ils n'ont, ni l'un ni l'autre obtenu d'ordonnance par contumace sur l'appel interjeté, le Consulat n'est donc plus investi de la cause d'appel et ne doit donc pas se prononcer sur sa déclaration, qui appartient au juge a quo473. Etant aussi « di nota pratica del foro », et Verani cite le
jurisconsulte piémontais Della Chiesa474, qu'il appartient au juge d'appel, juge « ad quem », de connaître uniquement des motifs de désertion relatifs au jugement d'appel ou connectés à celui-ci.
471 FAVRE (A.), Codex fabrianus..., op. cit., L. VII, tit. 27, Def. XIII, p. 923.
472 ADAM, 6 FS 138 n°7.
473 « L'appello di regola si presentava al giudice che aveva pronunciato in prima istanza (iudex a quo). Davasi quindi
all'appellante un altro termine per domandare le lettere dimissoriali, o attestazione dell'interposto appello, cui si dava nome d'apostoli, e la consegna degli atti, che l'appellante in breve tempo doveva rimettere al giudice d'appello (iudex a quem) », in DEL GIUDICE (P.), Storia della procedura (Storia del diritto italiano dalla caduta dell'impero romano alla codificazione, A. PERTILE, dir., T. VI, 2 vol.), Bologna, A. Forni, 2ème éd., 1966, vol. 2, p. 288.
L’ensemble des exemples puisés dans la jurisprudence du Consulat sur le thème des règles de la formation du procès commercial démontre l’influence progressive du droit français. En effet, sur la question des critères relatifs à la juridiction compétente « ratione loci », l’Uffizio du procureur général du commerce se montre d’abord hostile à l’application du Code de procédure civile français, qui laisse au demandeur le choix de la juridiction territorialement compétente. Ces dispositions, adéquates à la rapidité requise dans les matières commerciales, vont à l’encontre de l’esprit sans doute plus conservateur du droit commun et du droit sarde. Cependant, cette attitude hostile vis-à-vis du droit français évolue petit à petit. On constate ainsi que le procureur ou son substitut dans leurs conclusions, visent, d’abord implicitement il est vrai, le droit français. Cette influence est finalement consacrée par le législateur sarde qui recopie, dans sa patente de 1828, l’article 420 du Code de procédure civile.
CHAPITRE 2 - LES RÈGLES DE L'INSTRUCTION DU PROCÈS
COMMERCIAL
L'instruction est la phase du procès commercial durant laquelle le magistrat du Consulat examine, instruit les demandes (les prétentions) des parties. Son but est de parvenir au jugement475. L'instruction du Consulat porte d'abord sur l'examen des motifs de nullité. Dans ce domaine, le droit français s'applique presque exclusivement. Ces motifs sont de nature juridique exclusivement, et doivent être soulevés « prima d'entrare ne'meriti del giudizio476 » (section 1). Les ayant admises
ou rejetées, selon ou contre l'avis de l'Uffizio du procureur général du commerce, les juges-rapporteurs du Consulat examinent alors les prétentions des parties et les preuves qu'elles se proposent d'apporter au soutien de leurs demandes et exceptions (section 2).
Section 1 - L’examen préalable des demandes en nullité contre des actes
de procédure et d'instruction.
Au début du XIXe siècle, le mot nullité « désigne à la fois l'état d'un acte qui est nul et comme non avenu, et le vice qui empêche cet acte de produire son effet477. » Aujourd'hui la nullité est analysée ou perçue davantage comme une « sanction encourue par un acte juridique (contrat, acte de procédure, jugement) entaché d'un vice de forme (inobservation d'une formalité requise) ou d'une irrégularité de fond (ex. défaut de capacité d'ester en justice pour un acte de procédure : NCPC, a. 117) ; [...]478. » Mais elle est aussi un moyen, un remède de droit, remedium juris479, dont l'objet est