Paragraphe premier : Les droits extra patrimoniaux résultant du divorce pour
A. La garde des enfants
La garde des enfants mineurs issus du mariage dissous par le divorce pour discorde est octroyée en principe à la mère. Mais encore faut-il qu’elle satisfasse aux conditions légales lui permettant de mener à bien cette mission. Dans le cas inverse le droit de garde des enfants est attribué au père ou autres dévolutaires, selon l’intérêt des enfants soumis à la garde.
Ainsi on examinera la notion de garde des enfants, (1) avant de passer à ses dévolutaires.(2)
I.La notion de garde des enfants
L’enfant, en raison de son manque de maturité physique et intellectuelle, a besoin d’une protection spéciale et des soins spéciaux425.
425- La convention Internationale des Nations unies sur les droits de l’enfant a été adoptée
D’où l’institution de la « Hadanah » traduite en garde. Ainsi la hadanah vient du verbe « hadana » qui signifie tout un régime qui tend à éduquer, protéger, élever et entretenir l’enfant mineur. Les rites de droit musulman ont accordé une grande importance à cette institution, et pour cela, ils ont posé des règles rigoureuses la réglementant. Aussi bien pour ce qui est de son contenu que des conditions requises pour l’exercer.
En effet les foukaha de droit musulman sont unanimes de définir la hadanah comme étant éduquer l’enfant et lui assurer tout ce qu’il lui faut, pendant un âge déterminé, de la part de ceux qui en ont droit de ses proches426.
La hadanah en droit musulman obéit à des règles qui sont enracinées dans la pratique prophétique et celle de ses compagnons et ses khoulafa. Ainsi la première règle en la matière est celle de la priorité de la mère sur le père, et de la priorité des femmes sur les hommes, cette règle trouve fondement dans un hadith prophétique qui rapporte qu’une femme vint trouver le prophète et lui dis « voici mon fils que j’ai accouché de mon ventre couvre par mes bras et allaité de mes seins. Et que son père m’a répudié et voudra le prendre ». Le prophète répondis en disant « T’en a la priorité tant que tu ne t’es pas mariée427. »
Dans le même ordre d’idée pour pouvoir exercer la hanadah il faut présenter quelques qualités que les commentateurs de droit musulman des différents rites résument en être saint de corps et d’esprit, de bonnes vie et mœurs, avoir atteint l’âge adulte et si la hadanah est dévolue à une personne de sexe masculin, celui-ci ne peut la conserver que s’elle est mariée428.
La législation marocaine aussi bien d’avant qu’après le nouveau code de la famille s’efforce d’être en harmonie avec d’une part, le droit musulman en la matière, et d’autre part les dispositions de la
426- Omar ABDOLLAH, Les dispositions du droit musulman dans le statut personnel, Dar
Almaarif, 1963.
427
- Mohamed ELGACHBOUR, Commentaire du code de la famille, Op cit.
convention internationale des nations unies sur les droits de l’enfant, que le Maroc a ratifié429 en 1993. Dans ce sens que le nouveau code a
pour la première fois consacré tout un chapitre aux droits des enfants dont la hadanah est un des éléments, tout en renvoyant en ce qui la concerne au chapitre trois dudit code.
La définition législative de la hadanah reprend celle des foukaha musulmans, ainsi elle dispose que « la garde consiste à préserver l’enfant de ce qui pourrait lui être préjudiciable, l’éduquer et veiller à ses intérêts430. »
La personne chargée de la garde doit, dans la mesure du possible, prendre les dispositions nécessaires à la préservation et à la sécurité physique que psychologique de l’enfant soumis à la garde et veiller à ses intérêts en cas d’absence de son représentant légal et en cas de nécessité si la perte des intérêts de l’enfant est à craindre.
Il en découle que la garde est un devoir des parents de l’enfant et tend à assurer son bien être qui est un de ses droits. Mais aussi, selon les dispositions ci-dessus, elle peut s’étendre à la protection des intérêts de l’enfant en cas de nécessité.
En raison de ce que présente la cellule familiale à l’enfant notamment à son intégrité psychique, le législateur met la garde à la charge du père et de la mère tant que les liens conjugaux subsistent. Ce qui va dans le respect de ladite convention internationale sur les droits de l’enfant431.
429
- Le Maroc a signé la Convention relative aux droits de l’enfant le 26 juin 1990 et l’a ratifiée le 21 juin 1993.
430
- L’article 163 du N C F.
431- En ce sens que l’exposé des motifs de la convention internationale des droits de l’enfant
dispose que «…… Reconnaissant que l'enfant, pour l'épanouissement harmonieux de sa personnalité, doit grandir dans le milieu familial, dans un climat de bonheur, d'amour et de compréhension…. »
L’article 9 de ladite convention énonce que : « 1. Les États parties veillent à ce que l'enfant ne soit pas séparé de ses parents contre leur gré, à moins que les autorités compétentes ne décident, sous réserve de décision judiciaire et conformément aux lois et procédures applicables, que cette séparation est nécessaire dans l’intérêt supérieur de l'enfant……. »
Néanmoins si le mariage est dissous la garde des enfants se trouve gérée par des règles particulièrement protectrices de l’enfant soumis à la garde dont son intérêt seul l’emporte.
II. Les dévolutaires de la garde des enfants
La garde est un des devoirs des parents à l’égard de leurs enfants. Elle est assurée par les père et mère conjointement durant le mariage. A cet effet la mère ne peut prétendre aucune rétribution ou contrepartie. Toutefois la dissolution du mariage notamment par le divorce entraîne la séparation des parents. Et par conséquent l’impossibilité d’exercer conjointement la garde, et le choix de l’un des parents pour l’exercer s’impose.
Le droit marocain reprend à ce sujet les dispositions du droit musulman du rite malikite, en attribuant la garde après la dissolution du mariage à la mère privilégiant ainsi l’affection maternelle. La garde exercée par la mère doit être gérée conjointement avec son père ou son représentant légal. A qui le nouveau code de la famille accorde des prérogatives sur l’éducation et l’orientation scolaire de l’enfant soumis à la garde et à chaque fois qu’un différend surgisse à ce sujet, le tribunal est saisi afin de trancher dans l’intérêt de l’enfant.
Contrairement à l’ancienne législation432, le père vient en
deuxième lieu dans la liste des dévolutaires de la garde. Alors en cas de divorce, si la mère n’est pas apte ou refuse d’exercer la garde de ses enfants, la garde doit être attribuée au père. A défaut du père la garde est confiée à la grande mère maternelle de l’enfant433.
Toutefois le nouveau code a réduit la liste des dévolutaires de la garde des enfants au profit de l’appréciation souveraine du juge qui doit décider, en fonction des présomptions dont il dispose, a l’effet de
432
- L’article 99 du C S P de 1957 énonçait que: « …. Au cas de dissolution de mariage, la garde de l’enfant est confiée en priorité à la mère puis dans l’ordre aux personnes suivantes : à la grand-mère maternelle de l’enfant……etc. »
433- L’article 171 du N C F dispose que: « La garde est confiée en premier lieu à la mère, puis
protéger l’enfant et attribuer la garde à l’un des proches parents les plus aptes à l’assurer434.
Les dévolutaires de la garde des enfants doivent satisfaire à certaines conditions énumérées par le nouveau code. Ainsi pour exercer la garde, le titulaire autre que la mère ou le père doit avoir la majorité légale. Et cela s’explique par le fait qu’un candidat mineur a besoin d’être soumis à la garde au lieu de l’exercer.
La rectitude et l’honnêteté sont des qualités requises pour être en mesure de mener à bien la mission que nécessite l’institution de la garde. Ensuite la condition de non mariage pour les candidats de sexe féminin exceptés les cas prévus par les articler 174 et 175 du nouveau code. Mais ces cas ne se posent par au moment du divorce puisque la mère ne pourrait jamais se trouver en cette situation de remariage, alors que le premier se maintient encore. Puisque la décision d’attribution de la garde qui dissout le lieu conjugal.
Le nouveau code de la famille s’est caractérisé par un certain équilibre qu’il a essayé de maintenir entre le droit musulman et la législation internationale en la matière.
En effet le critère de l’intérêt de l’enfant, retenu par la nouvelle législation au lieu d’une longue liste des candidats fait de l’institution de la garde un vrai devoir au profit de l’enfant au lieu d’un droit au profit du titulaire de la garde435.
Quoi qu’il en soit le juge, lors du divorce pour discorde, doit instruire d’office l’institution de la garde pour décider de la personne a qui les enfants, issus du mariage ainsi dissous, soient confiés. En usant
434
- L’article 171du N C F « ….A défaut le tribunal décide en fonction des présomptions dont il dispose, à l’effet de protéger l’enfant, d’attribuer la garde à l’un des proches parents les plus aptes à l’assumer, tout en assurant à l’enfant gardé un logement approprié, au même titre que l’obligation de pension alimentaire. »
435- Raja Naji ELMEKKAOUI, La moudawana : le référentiel et le conventionnel en harmonie,
de l’assistante sociale436 et toutes autres voies d’instruction. Le tribunal peut assortir sa décision d’attribution de la garde de toute mesure qu’il considère dans l’intérêt de l’enfant soumis à la garde. Entre autres, interdire que l’enfant soit mené en voyage à l’étranger sans l’accord de son représentant légal437.
En dernier lieu la décision attribuant la garde des enfants, seule, peut servir de fondement à des poursuites pénales pour violation des règles de la garde des enfants438.