L'origine de la propriété par étages est certes fort ancienne, mais elle de-meure incertaine.
Henri-E. Magnenat, dans son guide juridique2la fait remonter à la plus haute Antiquité et relève que l'on a prétendu en déceler l'existence déjà au deuxième millénaire avant notre ère, dans un acte chaldéen.
Tous les auteurs s'accordent à reconnaître qu'elle trouve sa substance en particulier dans le droit romain et qu'elle s'affirme au cours des siècles.
La propriété confère au propriétaire un pouvoir illimité, mais la pro-priété romaine se développe dans le cadre de liens familiaux, sociaux et publics.
C'est la notion du paterfamilias qui apparaît et qui domine, sans intérêt égoïste, mais dans un but familial. Il n'était pas question d'en faire une activité lucrative, mais au contraire, de constituer un patrimoine dominé par le paterfamilias.
Il est intéressant de relever que déjà à cette époque on découvre le mot chose qui a un sens très universel et que l'on trouve aujourd'hui mentionné dans les droits réels.
Diverses études estiment que la propriété par étages existe en Orient et qu'elle est en usage dans le bassin oriental de la Méditerranée.
A partir du Moyen Age, elle se développe dans le cadre de 1' évolution des agglomérations en adoptant une conception très individualiste qui, au cours des siècles, deviendra plus communautaire.
Les pays qui nous entourent ont, pour la plupart, adopté au 20e s. une législation permettant le développement de la propriété par étages.
Nécessité oblige, à la fin de la deuxième guerre mondiale, les gouver-nements ont encouragé le développement de la propriété par étages dans leurs programmes de reconstruction et ont même autorisé la vente de loge-ments précédemment loués.
2 MAGNENAT, Henri E., La propriété par étages: guide juridique et pratique, Lausanne, 1965.
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HI. LA PROPRIÉTÉ PAR ÉTAGES EN SUISSE
Elle est certainement très ancienne, puisque l'on a la preuve de son exis-tence au 12e s. déjà, entre autres en Valais.
Au 19e s., on trouvait dans tous les cantons des cas de propriété par étages. C'est de nouveau le Valais qui apparaît comme le canton le plus favorable à ce type de propriété, suivi de très loin par le Tessin. La plupart des codes civils l'ont ignorée, c'est le cas pour le canton de Berne et des Grisons. D'autres l'avaient déjà abolie à cette époque. Pour connaître quels ont été les motifs de la mise à l'écart, certains parlent même de prohibition, il faut se référer aux législations cantonales d'autrefois.
Déjà à 1' époque du droit statutaire, du droit coutumier, en France et en Suisse, particulièrement en Suisse occidentale, on perçoit des voix hostiles à cette institution3. On fait allusion à:
«un pénible héritage du passé;»
«à de fréquentes disputes;»
«source de conflits fréquents, etc ... »
Malgré ces arguments négatifs et certainement réels, le législateur a toléré, pour les anciennes propriétés par étages, le transfert à un système liant une copropriété des ayants droits avec des servitudes réciproques.
Logiquement, on aurait dû admettre qu'une telle adaptation aurait la même réputation que la propriété par étages et gu' elle conservait en elle les mêmes ingrédients d'intolérance. Pourtant, essentiellement en Valais, cette forme de propriété continue à se développer.
L'ordonnance sur le Registre Foncier du 22 février 1910, ainsi que l'en-trée en vigueur du Code Civil Suisse (CC) le 1er janvier 1912 allaient gran-dement modifier l'approche de la question.
Sur la base de ces nouvelles dispositions on a admis qu'il fallait donner aux propriétaires d'étages, la possibilité de disposer de leurs droits dans la forme prévue.
3 MAGNENAT, Henri E., La propriété par étages, Lausanne, 1965, p. 15.
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On imagina pouvoir le faire en transformant ces droits en droits de co-propriété associés à des servitudes conférant à chaque copropriétaire un droit exclusif de jouissance et d'administration. En contrepartie, le coproprié-taire avait l'obligation d'entretenir seul l'étage dont il était jusqu'alors pro-priétaire.
Partout la propriété par étages fut modifiée en copropriété de manière à pouvoir être inscrite au Registre Foncier. Les intéressés devaient consentir à transformer leurs anciens droits en droits de copropriété liés à des droits et des charges constitués en servitudes conformément à l'art. 781 CC.
Cette structure juridique remplace la propriété par étages de 1' ancien droit par la copropriété du CC, en limitant sa portée par des servitudes.
Les copropriétaires, qui ne sont pas forcément propriétaires d'étages, ont par conséquent un droit de préemption légal, conformément à l'mt. 682 du CC.
Ces modifications, par rapport à l'ancien droit, seront très rapidement la source d'incompréhensions et de conflits sur le plan juridique. En effet, cette forme de remplacement apparut très rapidement comme impraticable, du moins dans les cas où les propriétaires d'étages désiraient conserver in-tact leur position juridique.
Très rapidement on s'aperçut qu'il n'existait pas de succédané de la propriété par étages qui puisse répondre à toutes les exigences et s'incorpo-rer dans le droit en vigueur sans créer des contradictions en particulier en relation avec notre conception des droits réels.
Dès la fin de la seconde guerre mondiale, on ne peut pas dire que la propriété par étages suscita un engouement particulier. Ni la loi autrichienne du 8 juillet 19484 concernant la propriété sur les appartements et les locaux commerciaux, ni la loi allemande du 15 mars 1951 sur la propriété d' appar-tements et le droit d'habitation permanent n'ont suscité un mouvement en faveur d'une révision du CC entrée en vigueur le 1er janvier 1912. Avec la fin des hostilités et le retour à une situation économique en développement, la pléthore de logements disponibles allait très rapidement se réduire et se transformer en pénurie. Il n'est donc pas étonnant de constater que les
pre-4 In FF No 51, 20 décembre 1962, vol. 2, p. 1450.
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mières initiatives en faveur de la propriété par étages se manifestèrent en Suisse Romande.
Vers la fin des années 1940 est apparue la société immobilière d'action-naires-locataires, revêtant la forme d'une société anonyme, et qui, dans une certaine mesure, remplissait la fonction économique et sociale de la pro-priété d'étages. Durant plus de cinquante ans, cette forme de propro-priété, dé-pendant du Code des Obligations (CO), sans toucher aux droits réels, a par-faitement rempli sa mission, d'autant plus que dès la fin des années 1960, elle fut souvent complétée par la propriété par étages. En raison de facilités fiscales accordées dès le 1er janvier 1995 et ce jusqu'au 31 décembre 2003, un certain nombre de ces sociétés immobilières d'actionnaires-locataires sont entrées en liquidation totale ou partielle.
En date du 30 mars 1951, le Conseiller national Cottier de Lausanne déposait un postulat qui avait la teneur suivante:
«L'augmentation très forte du coût de la construction ne permet plus l'ac-cession à la propriété immobilière d'une importante catégorie de person-nes qui n'ont pas les capitaux nécessaires pour acquérir la totalité d'un immeuble.
Pour éviter que la propriété immobilière de notre pays ne passe dans les mains des grandes sociétés de capitaux, pour permettre au contraire à un nombre toujours plus élevé de citoyens de devenir propriétaires de leur logement ou de leur atelier ou magasin tout en permettant de conduire une saine et juste politique immobilière tant au point de vue économique que social, le Conseil fédéral est invité à étudier 1' adaptation des dispositions du code civil et de l'ordonnance sur le registre foncier pour y réintroduire la notion de propriété immobilière sur le plan horizontal, c'est-à-dire la propriété par étages.»5
Ce postulat fut accueilli plutôt fraîchement, puisque le 21 septembre 1951, le Conseil fédéral déclara qu'une modification de la loi n'était, pour lors, pas nécessaire, vu que le code civil permettait de recourir à des formes rem-plissant la même fonction économique que la propriété d'étages, formes sur lesquelles il fallait attirer l'attention des autorités cantonales de surveillance du registre foncier. C'est dans ce sens que le Conseil National adopta le postulat à l'unanimité. Le Département fédéral de justice et police adressa alors, le 10 octobre 1951, aux autorités cantonales de surveillance, une
eix-5 In «Résumé des délibérations de l'Assemblée fédérale>>, Session d'été 1951 (19e session, 33e législature).
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culaire expliquant quelles étaient ces formes de remplacement et comment elles devaient être utilisées. Il s'agissait précisément des formes qui avaient été créées en vertu du droit transitoire et qui permettaient de convertir la prop1iété d'étages de 1' ancien droit en une institution susceptible d'être ins-crite au registre foncier selon le droit nouveau.
Ces institutions ne suffisaient pas et, en 1953, les rapports présentés à l'Assemblée annuelle de l'Association suisse des Conservateurs de Regis-tres fonciers et, en 1956, à la Société suisse des Juristes devaient relancer le débat et faire prendre conscience au monde politique qu'il existait un vif intérêt pour la propriété d'étages.
Le 8 juin 1955, le Conseiller national Meili interpellait le CF en soule-vant l'argumentation suisoule-vante:
«Le développement de la construction dans nos grandes villes conduit de plus en plus à une concentration démesurée sur le marché immobilier.
Dans les milieux financiers, il est proposé de fractionner les grosses ac-tions, afin que soient aussi nombreux que possible ceux qui peuvent par-ticiper à la propriété et à la responsabilité de grandes entreprises. N'en est-il pas exactement de même pour les grands immeubles des villes, mai-sons locatives ou immeubles d'affaires, auxquels une grande hauteur est donnée à cause de 1' exiguïté de 1' emplacement?
Le 21 septembre 1951, dans sa réponse au postulat Cottier, concernant la propriété par étages, le Conseil fédéral a signalé que l'article 655 du code civil permettait des solutions de remplacement, sous forme de servitudes.
Le conseil fédéral n'estime-t-il pas qu'en raison de l'évolution de la cons-truction dans les grandes villes, il se justifierait de réintroduire la pro-priété par étages, qui jadis n'était pas inconnue dans notre pays et avec laquelle on a fait de bonnes expériences dans d'autres Etats?
Le Conseil fédéral est invité à soumettre de nouveau à un examen appro-fondi les effets juridiques, économiques et sociaux d'un rétablissement de la propriété par étages.»6
Lors de la discussion, M. Meili exposa qu'il était nécessaire, économique-ment, politiquement et socialeéconomique-ment, de réagir contre la difficulté croissante pour les personnes physiques, les simples citoyens, d'accéder à la propriété du sol et de l'habitation. Il expliqua, de manière circonstanciée, les raisons pour lesquelles la propriété du sol et des bâtiments passe de plus en plus dans les mains de grandes et puissantes sociétés de capitaux, évolution contre
6 ln BO 1955 (Année 65, Sessions 15-17, 34e législature).
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laquelle l'institution de la propriété par étages serait le meilleur remède, en donnant à un grand nombre de particuliers la possibilité de devenir proprié-taires.
Dans son exposé, M. Meili se livra à diverses comparaisons sur les expériences faites à 1' étranger.
Il sied de rappeler que les législations étrangères présentent des carac-téristiques différentes:
La Belgique fut le premier pays à légiférer sur la base d'une loi du 8 juillet 1924. Dans le cadre de ces dispositions, le caractère principal est donné à la propriété par étages, alors que les parties communes ont un aspect secondaire sous forme de copropriété1.
La France se réfère à la loi du 28 juin 1938, modifiée et complétée par de nombreux décrets. Elle reconnaît un droit de pleine propriété sur les parties soumises à un droit d'usage exclusif et considère que les parties du bâtiment, non affectées à l'usage d'un seul propriétaire, font l'objet d'une copropriété8.
Le CC italien a été modifié le 16 mars 1942 et réglemente la propriété par étages. La loi repose sur le principe de la coexistence de deux rap-ports juridiques. Pour ce qui est de l'appartement, ce sont les disposi-tions concernant la propriété qui s'appliquent, nuancées par la réfé-rence aux règles de voisinage, alors que les parties communes sont soumises aux règles de la copropriété9.
La loi allemande du 15 mars 1951 fait une distinction entre la propriété individuelle sur un appartement ou un autre local et une quote-part de la propriété sur le reste de l'immeuble10•
En ce qui concerne l'Autriche, la loi du 8 juillet 1948 se fonde sur une conception légèrement différente de celle du droit allemand. La pro-priété par étages n'est pas une composante entre une propro-priété privative et une copropriété, mais un droit réel restreint sur une part de copro-priété11.
7 In MAGNENAT, Henri E., La propriété par étages, Lausanne, 1965, pp. 12-14.
8 lde111.
9 Ibidem.
10 Ibidem bis.
Il Ibidem ter.
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Cette brève énumération, non exhaustive, a pour but de situer les débats du Conseil national au cours des années 1950. En effet, le CF, à propos des affirmations de M. Meili, devait faire remarquer que les expériences faites à l'étranger, l'étaient dans les pays voisins touchés par d'énormes destruc-tions de guerre. Ceux-ci avaient déployé un effort considérable de recons-truction pour loger la population, ce qui avait favorisé l'introduction de la propriété d'étages, tandis que la Suisse n'avait pas connu cet état de néces-sité.
Le Département fédéral de Justice et Police chargea M. Peter Liver, Professeur à l'Université de Berne, de préparer un avant-projet de révision du CC avec exposé des motifs. M. Peter Liver réunit son avant-projet le 11 mai 1957. Une Commission d'experts fut nommée et l'avant-projet fut ensuite soumis en 1959, aux gouvemements cantonaux et aux milieux inté-ressés.
Le résultat de ce travail fut ensuite soumis à la Commission d'experts qui l'examina en 1960 et qui décida plusieurs modifications et adjonctions qui figurent dans le projet de janvier 196112:
«Une nouvelle base légale doit être donnée aux droits de propriété d' éta-ges existants, qu'il s'agisse de ceux qui subsistent tels quels, de ceux qui ont été transformés ou des formes de remplacement auxquelles on a eu recours depuis l'entrée en vigueur du code civil. Quoi qu'il en soit, pour mieux protéger l'intérêt du copropriétaire, les dispositions du code civil sur la copropriété doivent être révisées.
Le but à atteindre par l'introduction de la propriété d'étages consiste à faciliter au plus grand nombre possible de familles, l'acquisition de leur logement. L'accroissement considérable des surfaces construites et habi-tées, au détriment des surfaces cultivées, a entraîné la raréfaction et l' enchérissement du terrain à bâtir dans les zones urbaines et les autres centres de l'économie, ce qui a eu pour effet d'accroître le coût de la construction.
La proportion de la surface bâtie en main de personnes morales et de sociétés disposant de capitaux s'est fortement accrue, alors que la part détenue par les particuliers diminue d'autant.
Cette évolution est confirmée par les analyses des plus grandes sociétés d'assurance-vie qui constatent un accroissement de leur actif immobilier par rapport à leurs placements hypothécaires.
12 In FF No 51, 20 décembre 1962, vol. 2, p. 1454.
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En raison de ce qui précède, le nombre de locataires a fortement aug-menté au détriment de celui des propriétaires de leur habitation. On cons-tate que certaines catégories des classes moyennes exerçant une profes-sion indépendante ou une activité d'employés, de fonctionnaires, d'ouvriers, n'ont plus la possibilité de construire ou d'acquérir leur mai-son familiale. Les tenains se font rares, ils mai-sont souvent situés à une dis-tance fort éloignée du lieu de travail. L'achat d'un étage ou d'un apparte-ment ne serait certaineapparte-ment pas hors de leur portée.
Il convient de rendre possible et de faciliter l'acquisition d'appartements en pleine propriété, ce qui serait une utilisation judicieuse du produit du travail. L'appartement, une fois acquis, représente un capital stable. Le fait d'être propriétaire de son logement constitue, sans aucun doute, un véritable enrichissement de la personnalité et contribue à renforcer le sens familial; il ressene les liens de la famille avec le sol et, par là même, avec la communauté restreinte des habitants de l'immeuble et celle, plus éten-due, des habitants de la localité. Sur le plan politique, cet enracinement dans la commune suscite un intérêt accru pour la chose publique. On peut en attendre un renforcement du sens des responsabilités sur le plan civi-que. L'introduction de la propriété d'étages devrait permettre une meilleure répartition de la propriété et saluée comme un bienfait économique, so-cial et politique.
Donner aux commerçants et aux industriels la possibilité d'acquérir la propriété de leurs locaux servirait mieux leurs intérêts que toute nouvelle législation en matière de bail commercial!
Enfin, la propriété d'étages apporterait, dans bien des cas, une solution bienvenue en matière de partages successoraux. Ce statut permettrait une meilleure attribution entre les différents héritiers d'une maison d'étages et respecterait ainsi le principe de l'égalité des parts.» 13
Comme nous venons de le constater, le Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale à l'appui d'un Projet de loi modifiant le Livre qua-trième du CC, copropriété et propriété d'étages, du 7 décembre 1962 incita le Parlement à réintroduire la propriété d'étages en tenant compte du Rapport de la commission d'experts, présidée par M. le Professeur Peter Liver, qui avant tout a dû se préoccuper de la révision du droit de copropriété.
Si lors du débat devant le Conseil National, en mars 1963, le rappor-teur, M. Galli, devait reprendre et soutenir les thèses du CF, des voix se sont élevées pour temporiser 1' enthousiasme des partisans de la réintroduction de la propriété d'étages.
l3 In <<Message du CF à l'Assemblée fédérale du 7 décembre 1962», FF, No 51, 20 décem-bre 1962, vol. 2, p. 1455.
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Il faut encore citer M. Jean Vincent, Conseiller national de Genève, qui s'exprimait ainsi pour justifier son opposition:
«Ce n'est pas sur le terrain juridique que nous entendons nous placer. En effet, si en 1908 ou en 1909 Tuor et Eugène Huber se sont prononcés contre la propriété par étages ou par appartement, ils le faisaient pour deux raisons essentielles; d'abord parce que, selon eux, cette forme de propriété ne correspondait pas à l'esprit du Code civil suisse, le proprié-taire du sol étant celui de l'immeuble qui s'élève sur ce sol- ce qui est d'ailleurs un principe de droit romain et la propriété du sol comportant celle de l'immeuble qui y est construit. La seconde raison qui les avait déterminés c'était qu'ils craignaient les difficultés et les chicanes entre les copropriétaires en ce qui concerne soit la vie en commun, soit les frais d'entretien, soit 1' imposition, soit les locations, soit la succession: le fait que, par héritage, de nouveaux occupants pouvaient arriver dans l'im-meuble qui ferait l'objet de la copropriété» 14.
Le Conseil fédéral nous dit: Ce serait «une utilisation des plus judicieuses du produit du travail. Avantageuse pour l'acheteur et précieuse aussi du point de vue du bien commun». Le fait d'être propriétaire de son loge-ment constitue d'ailleurs un véritable enrichisseloge-ment de la personnalité et contribue à renforcer le sens familial! Il resserre les liens de la famille
Le Conseil fédéral nous dit: Ce serait «une utilisation des plus judicieuses du produit du travail. Avantageuse pour l'acheteur et précieuse aussi du point de vue du bien commun». Le fait d'être propriétaire de son loge-ment constitue d'ailleurs un véritable enrichisseloge-ment de la personnalité et contribue à renforcer le sens familial! Il resserre les liens de la famille