La fonction d’ordre de la norme dans un système social autopoïétique

La conception de l’ordre juridique412 _{de François Ewald est liée à la recherche d’une}

« commune mesure413 _{» aux rapports sociaux (nationaux et internationaux) qui génèrent des}

accidents, des inégalités et d’autres formes de déséquilibre. Nous avons vu que l’application de la méthode de Foucault aux « deux problèmes » de l’histoire du droit et du dépassement du positivisme légaliste414 _{revient, d’une part, à « adopter une position de}

410 _{« Fragmentation du droit international : difficultés découlant de la diversification et de l’expansion du droit} international », Annuaire de la Commission du droit international 2006, vol. II (2e _{partie), New York, Nations} Unies, 2006, p. 186.

411 _{Entre autres : Buffard, supra note 287 à la p. 27 : « Une vision complètement hermétique du régime} autosuffisant est aussi remise en cause par un des “pères” du concept, B. Simma, qui, après un long silence, a repris et approfondi ses réflexions sur la question. L’idée même d’un régime autosuffisant au sens strict peut d’ailleurs être considérée comme étant en contradiction avec l’article 31§ 3 c) de la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 (CVDT), imposant de tenir compte dans l’interprétation d’une disposition conventionnelle, de tout accord, pratique et règles pertinentes dans les rapports entre les parties. Ainsi, il est pertinent de parler de “chimère” des régimes autosuffisants en droit international. » Notre soulignement. Nele Matz-Lück, « Norm Interpretation across International Regimes: Competences and Legitimacy », dans Margaret A. Young (dir.), Regime Interaction in International Law: Facing Fragmentation, Cambridge, Cambridge University Press, 2012, p. 206: « The discussion on (allegedly) “self-contained regimes” is slightly different as this notion implies that specialisation has led to specific normative regimes that exist independently from other international law. Although, in theory, all treaties exist “independently”, i.e. in parallel to one another, they are embedded in the existing conglomerate of international norms and interact, e.g. with regard to fundamental definitions or state responsibility. Such interaction would be missing if regimes were “self-contained”. »

412 _{Sur les différences conceptions de l’ordre juridique, voir Dupuy, supra note 316 à la p. 67. Du même} auteur : « Quelques réflexions sur les origines historiques de l’ordre juridique international », dans Pierre- Marie Dupuy et Vincent Chetail (dir.), Les fondements du droit international, Leiden-Boston, Martinus Nijhoff Publishers, 2014.

413 _{Ewald, supra note 55 à la p. 583 : « Le problème de la justice sociale est de savoir s’il peut exister une} règle sur laquelle on s’accorde, et qui permette à chacun de se comparer aux autres et de mesurer le prix de la solidarité. Et cela, non pas en vue d’un consentement définitif, mais d’une revendication perpétuelle.

Cette règle existe bien : c’est la norme. La justice sociale est une justice de la norme. Dans les sociétés de solidarité, dans le cadre de l’État providence, la norme joue le rôle de commune mesure qu’avaient pu jouer auparavant la notion de bien commun, d’une part, et le principe d’égalité, d’autre part. »

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strict nominalisme415 _{», et, d’autre part, à retenir l’histoire comme « première}

caractéristique » d’une nouvelle épistémê416_{. François Ewald poursuit par cette méthode}

l’idéal kelsénien de pureté : « [t]out est maintenant référé à la “société”, une référence qui n’a pas d’autre référence qu’elle-même, qui est aussi soumise au changement. La société est à la fois le fondant et le fondé, indissociablement principe d’identification et principe de déstabilisation, de dissolution de ces mêmes identités qu’elle permet d’établir.417 _{» Cette}

auto-référence fondatrice d’une approche autopoïétique du droit (social)418 _{caractérise sa}

conception de l’ordre juridique comme « ordre normatif » adapté au changement. Bien que « comparée avec la norme fondamentale de Kelsen419 _{», la norme dans la perspective}

d’Ewald est liée à une rationalité externe au droit positif420 _{: « il n’y a pas de droit (positif)}

sans un droit du droit (le type de rationalité à travers lequel les pratiques de droit positif se réfléchissent).421 _»

« La norme définit les conditions de ce qui prend la place du contrat social dans les sociétés de solidarité : le consensus.422 _{» L’Accord sur les mesures sanitaires et phytosanitaires}

415 _{Ibid., p. 138 : « Le Droit n’existe pas, ou pas plus qu’un nom. »}

416 _{Ewald, supra note 55 à la p. 580 : « Deuxième caractéristique de cette épistémê : ce que Michel Foucault} appelle l’“analytique de la finitude”. L’homme se découvre comme fini, borné, situé, et son être doit toujours être replacé dans la positivité particulière qui l’a fait naître et est censé l’expliquer. » Ainsi, de son point de vue, « [t]out bascule dans une irréductible historicité : la vie des hommes, les formes de socialité, les règles les plus élémentaires du droit, les valeurs en apparence les plus indestructibles. Rien ne peut y résister : tout est condamné, perpétuellement, à changer. Changement qui peut être conçu sous la forme d’un progrès ou comme transformation pure, structurale, peu importe, l’essentiel est que la vie des hommes se trouve privée de toute référence qui pourrait être extérieure à ses formes empiriques. » [Ibid].

417 _Ibid.

418 _{François Ost, « Entre ordre et désordre : le jeu du droit » (1986) 31 Archives de philosophie du droit 133,} 144 : « la parenté de pensée est très nette entre Kelsen et les bio-cybernéticiens juristes actuels, peut-être un effet du même genre qui se joue dans la transposition au droit du paradigme autopoïétique. »

419 _{Ewald, supra note 265 à la p. 139.}

420 _{Ibid., p. 138 : « […] l’application de la méthode de Michel Foucault au droit conduit à l’envisager comme} une pratique du jugement, comme une raison pratique […] C’est en termes de jugement qu’Aristote posait la question du droit. » Aux pages 139-140 : « […] à la différence de Kelsen, dans la perspective de Michel Foucault, la règle de jugement n’est pas à la base de la pyramide; il s’agit plutôt d’une manière de penser, d’un jeu de catégories, à la fois transcendantales et historiques qui déterminent certaines pratiques sociales du jugement comme juridiques dans la mesure où elles en acceptent la contrainte. »

421 _{Ibid., p. 139. Son positivisme critique rejoint l’autopoïésie dans l’étude du droit : Ewald, supra note 265 à} la p. 251; Olivier Corten, L’utilisation du “raisonnable” par le juge international, Bruxelles, Éd. Bruylant et Université de Bruxelles, 1997, p. 21 : « la description interne peut et doit […] se doubler d’une perspective intégrant des éléments externes au système juridique ».

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(SPS) de l’OMC illustre cela en prévoyant notamment que « [l]es membres feront en sorte qu’une mesure sanitaire ou phytosanitaire […] soit fondée sur des principes scientifiques et qu’elle ne soit maintenue sans preuve scientifiques suffisantes » [art. 2 parag. 2]. L’Annexe A définit les normes, directives et recommandations internationales auxquelles les mesures prises par un État peuvent se conformer pour être compatibles avec l’Accord SPS. A travers la production normative de l’OMS423_{, de la FAO, de l’Office international des épizooties}

(OIE), de la Commission mixte FAO/OMS du Codex alimentarius, etc., « [i]l se forme peu à peu une “communauté internationale à activité normative”.424 _{» L’Accord SPS, l’Accord} sur les obstacles techniques au commerce (OTC) et le Protocole de Carthagène sur la prévention des risques biotechnologiques se soutiennent mutuellement425 _{dans cette}

perspective. « Le Codex constitue aujourd’hui une référence internationale pour tout ce qui touche les normes et la salubrité alimentaires […] l’Accord de libre-échange nord- américain (ALENA) crée également une présomption en faveur des normes du Codex, semblable à celle des accords de l’OMC.426 _»

Dans l’ordre pensé par Ewald, les concepts globaux comme le patrimoine commun de l’humanité (PCH), le développement durable et la sécurité alimentaire jouent un rôle important dans le linkage427_{. « Le linkage permet de traduire en droit les interdépendances}

423 _{L’article 2 de sa constitution prévoit que pour atteindre son but, l’OMS exerce notamment, alinéa u), la} fonction de « développer, établir et encourager l’adoption de normes internationales en ce qui concerne les aliments, les produits biologiques ».

424 _{Laurence Boisson de Chazournes, « Standards et normes techniques dans l’ordre juridique contemporain :} quelques réflexions », dans Laurence Boisson de Chazournes and Marcelo Kohen (dir.), Le droit international et la quête de sa mise en œuvre, Leiden, Brill, 2010, p. 351.

425 _{Laurence Boisson de Chazournes et Makane Moïse Mbengue, « A propos du principe du soutien mutuel :} les relations entre le Protocole de Cartagena et les accords de l’OMC » (2007) 4 Revue générale de droit international public 829; voir aussi Jean-Christophe Graz, « Quand les normes font loi : topologie intégrée et processus différenciés de la normalisation internationale », Études internationales, vol. 35, n° 2, 2004, pp. 233-260.

426 _{« Les normes internationales alimentaires », Ottawa (Canada), Bibliothèque du Parlement, Publication n°} 2005-99-F, [en ligne] : http://www.bdp.parl.gc.ca/content/lop/ResearchPublications/2005-99-f.pdf (consulté le 31 juillet 2016), p. 3.

427 _{Entre autres: Freya Baetens (ed.), Investment Law within International Law: Integrationist Perspectives,} Cambridge, Cambridge University Press, 2013, p. Xxvii; Andrew Long, « Developing Linkages to Preserve Biodiversity », (2010) 21 (1) Yearbook of International Environmental Law 41; Claire R. Kelly, « Power, Linkage and Accommodation: The WTO as an International Actor and Its Influence on Other Actors and Regimes » (2006) 24 Berkeley Journal of International Law 79; David W. Leebron, « Linkages » (2002) 96 (1) The American Journal of International Law 5;

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qui existent dans le monde réel.428 _{» Un concept global comme le « développement durable}

intéresse non seulement parce qu’il présuppose la nécessité de prendre en compte les valeurs et intérêts environnementaux, mais aussi pour l’idée d’équilibre qu’il renferme.429 _»

Selon Bob Kieffer, « [l]e linkage […] consiste à (r)établir des liens entre différentes branches, leur (re)donnant une certaine cohérence d’ensemble. Dans ce sens, le développement durable est moins une idéologie qu’un appel au linkage.430 _{» L’aliment}

aussi « suscite une harmonisation juridique croissante » et « constitue un point d’appui à l’expression de valeurs » (éthique, écologique, sociale, culturelle, etc.)431_{. En incluant les}

Accords SPS et OTC de l’OMC et le Protocole de Carthagène sur les OGM dans son équation « État-aliment-valeurs », Christine Noiville approche les risques sanitaires, techniques et biotechnologiques en les rapportant « à la problématique de la “diversité culturelle” » pour un « droit à la différence alimentaire »432_{. L’idée serait de considérer le}

risque à travers les valeurs et préférences collectives portées par un État ou groupes d’États des secteurs sociaux, culturels, environnementaux, etc., au sein de l’OMC433_{. Le titre}

principal de l’ouvrage de Margareth A. Young, Trading Fish, Saving Fish434_{, illustre bien}

une dialectique qui traduit les conflits d’intérêts et valeurs qui touchent directement la sécurité alimentaire435_{. Le linkage rend compte d’un droit international sous forme de}

compromis (trade-off) et de juste équilibre (the right balance) entre des intérêts divergents436_{. Les concepts globaux lui servent de palliatif aux « faiblesses du bien}

commun dans la société internationale437 _{». Il s’agit d’une « nouvelle évolution dont}

428 _{Kieffer, supra note 280 aux pp. 283 et s.} 429 _{Riuz Fabri et Gradoni, supra note 327 à la p. 17.} 430 _{Kieffer, supra note 280 à la p. 175 (note 773).}

431 _{Christine Noiville, « Brèves réflexions sur la reconnaissance d’un “droit à la différence alimentaire” dans} le commerce international », Sociologie du travail, n° 45, 2003, pp. 63 et s.

432 _{Ibid., pp. 69-70.}

433 _{Voir Véronique Guèvremont, Valeurs non marchandes et droit de l’OMC, Bruxelles, Bruylant, 2013, pp. 4} et s.

434 _{Margareth A. Young, Trading Fish, Saving Fish: The Interaction between Regimes in International Law,} Cambridge, Cambridge University Press, 2011.

435 _{Voir J.-Maurice Arbour, « La sécurité alimentaire des peuples autochtones quant à la réglementation} internationale de la chasse à la baleine : un avenir mal assuré » (2003) 44 (4) Les Cahiers de Droit 597. 436 _{Stefan Zleptnig, Non-Economic Objectives in WTO: Justification Provisions of GATT, GATS, SPS and} TBT Agreements, Leiden-Boston, Martinus Nijhoff Publishers, 2010, pp. 3 et s.

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l’ambition est de dépasser non seulement la souveraineté étatique traditionnelle, mais aussi la coopération interétatique en introduisant des éléments de coopération supraétatique, en mettant en valeur l’interdépendance et en dessinant, même si c’est en filigrane, une forme de communauté internationale.438 _»

Le présent chapitre expose le premier indice de rationalité rapporté à l’histoire des sociétés et des peuples qui s’applique à un monde transformé par l’industrialisation. Le cadre général d’analyse est alimenté par des notions expliquant biologiquement cette transformation. Les points abordés intéressent l’art. 11 du PIDESC comme aboutissement juridique de la construction des droits sur la base du développement de l’État providence dans les sociétés industrialisées. Ils s’inscrivent cependant dans une interprétation qui introduit notre problématique du changement et de la permanence avec l’inadaptation des catégories traditionnelles du droit se traduisant par leur déconstruction. Cette dernière pose ultimement le « problème de l’unité d’un ordre juridique maintenant divisé entre systèmes juridiques obéissant à des rationalités différentes439 _{». Le GATT de 47 a illustré ce}

problème relatif à la fragmentation du droit. La question du lien entre les différents domaines du droit international qui a été abordée à partir de ce problème ouvre plusieurs pistes intéressantes pour l’étude de l’art. 11 du PIDESC.

Cela dit, François Ewald décrit malgré tout un monde qui obéit à la rationalité d’un « organisme industriel » dont le fonctionnement bouleverse, par une sorte d’inversion, l’ordre des choses incluant l’État440_{. Le paradoxe associé à l’« anti-juridisme}441 _{» qui se}

438 _{Ahmed Mahiou, « Le droit international ou la dialectique de la rigueur et de la flexibilité : cours général de} droit international public », Académie de droit international de La Haye, Recueil de cours, t. 337 (2008), p. 44.

439 _{Ewald, supra note 55 à la p. 333.}

440 _{Davy, supra note 8 à la p. 83 : « organiser la gestion de l’État à l’image de celle d’un organisme industriel} […] signifie au fond […] un bouleversement du droit public traditionnel et de la hiérarchie des valeurs qu’il suppose. Elle ne tend à rien moins qu’à donner à l’État un caractère plus économique que politique ». Voir aussi : Georges Davy, « Le problème de l’industrialisation de l’État », Revue de Métaphysique et de Morale, vol. 34, n° 4, 1924, pp. 599-641.

441 _{Goyard-Fabre, supra note 4 à la p. 165 : « tout se passe comme si, dans l’univers juridique, le fait tendait à} le disputer au droit, comme si le fondement de la juridicité s’était déplacé de la raison à l’expérience, de l’universel au singulier. »

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déploie à travers cette rationalité442_{, qui est de « gouverner sans le droit […] mais […]}

grâce au droit443 _{», trouve l’une de ses sources dans le projet de RSE que plusieurs auteurs}

critiquent444_{. Pour ces derniers, l’adaptation de l’État au changement ne devrait pas avoir}

pour effet de le priver de sa position à la fois comme rempart face aux forces de la mondialisation et garant de la cohésion sociale445_{. Il s’agirait au final d’éviter ce que Jean}

Salmon appelle un « pluralisme juridique désordonné446 _{». Par ailleurs, cette rationalité est}

difficilement applicable aux autres sociétés, notamment celles des pays dits en développement. Le chapitre suivant complète notre problématique du changement et de la permanence par des considérations permettant d’inscrire l’art. 11 du PIDESC dans la longue durée.

442 _{Ewald, supra note 55 à la p. 30.}

443 _{Benyekhlef, supra note 53 aux pp. 31 et s.}

444 _{Voir Thomas Berns, « Si les entreprises ont une âme », dans Thomas Berns et les autres, Responsabilités} des entreprises et corégulation, Bruxelles, Bruylant, 2007, p. 69; Jane Lister, Corporate Social Responsibility and the State: International Approaches to Forest Co-Regulation, Canada, UBC Press, 2011, p. 1: « skepticism about CSR standards is growing. The sense is that, on their own, they are falling short. Attention is shifting back to governments to “scale up” CSR efforts. » Isabelle Daugareilh « Introduction », dans Isabelle Daugareilh (dir.), Responsabilité sociale de l’entreprise transnationale et globalisation de l’économie, Bruxelles, Bruylant, 2010, p. XXII : « Les violations des droits sociaux et environnementaux ne peuvent pas être éradiquées par la seule soft law non seulement parce qu’elles exigent condamnation et sanction mais aussi parce qu’elles doivent faire l’objet d’une réglementation prohibitive. » Stéphane Rousseau et Ivan Tchotourian, « Normativité et responsabilité sociale des entreprises : l’illustration d’une construction polysémique du droit de part et d’autre de l’Atlantique », dans François Guy Trébulle et Odile Uzan (dir.), Responsabilité sociale des entreprises : regards croisés Droit et Gestion, Paris, Economica, 2011, p. 45 : « Pour le juriste constatant les mutations économiques, culturelles, sociologiques, environnementales et sociales des sociétés modernes, une question se pose : quelle est la part du droit dans cette évolution? […] définir la RSE implique d’aller, d’une façon ou d’une autre, à la rencontre du droit. »

445 _{Chevallier, supra note 53 à la p. 115. La Charte africaine de la démocratie, des élections, et de la} gouvernance, adoptée en 2007 et entrée en vigueur en 2012, est exemplaire sur ce point. Sous son chapitre IX titré « De la gouvernance politique, économique et sociale » comportant 17 articles, l’article 33 qui mentionne que « [l]es États parties institutionnalisent la bonne gouvernance économique et des entreprises grâce, entre autres, à […] La réduction de la pauvreté. » A l’art. 41, « [l]es États parties s’engagent à assurer et à faciliter l’accès des populations aux services sociaux de base. »

446 _{Salmon, supra note 345 à la p. 50 : « […] le concept de “gouvernance” est une idéologie qui tend à faire} accepter comme irréversible un pluralisme juridique désordonné, associé à des zones grandissantes de non- droit au service de forces économiques autorégulées aux seules fins de leur propre développement. C’est avaliser un univers sans culture ou solidarité, sans superstructure, sans projet responsable que ce soit au profit de la population d’un État ou de l’ensemble des êtres humains. »

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Chapitre 2. L’interactionnisme comme fondement biologique de la