Une européanisation résistible - Les trois

Les trois « paquets énergies »

2. Une européanisation résistible

a. Une influence essentiellement indirecte sur le secteur électrique

Les trois paquets énergie, tout comme les orientations issues des différentes institutions opérant à l’échelle européenne, contribuent à modeler les contours d’un nouveau système de régulation. Des agences nationales, théoriquement indépendantes du pouvoir exécutifs, sont mandatées pour contrôler l’application de cette régulation supranationale (CRE). Cette organisation montre un degré d’homogénéité qui n’a même pas été atteint aux États-Unis entre le pouvoir fédéral et les différents États mais qui en même temps ne parvient pas à atteindre son plein régime.

« Toute prérogative en la matière n’est pas refusée aux États membres, comme en témoigne la discussion en cours en France sur l’organisation du marché électrique français, affirme Thomas VEREYNC. Mais l’utilisation combinée des instruments de contrôle de conformité et anti-trust par la Commission européenne permet d’aboutir à une homogénéité beaucoup plus poussée en Europe. De nature fédérale, mais avec un pôle fédéral ne disposant pas d’une forte capacité d’entraînement et des pôles fédérés sans véritables pouvoirs de différentiation, voici le paradoxe de la régulation européenne »³⁶⁷.

Ce dernier pense en effet que l’organisation de la libéralisation est d’ordre fédéral, c’est-à-dire que les principes d’organisation communs aux États membres qui sont notamment énoncés dans les deux directives de 2003 leurs donnent une certaine liberté d’organisation, pour ne pas dire une grande indépendance³⁶⁸. Les autorités européennes ne peuvent faire table rase des choix qui ont été réalisés par chacun des pays membres en terme de type de production et de source d’énergie. Il est donc encore possible de parler de « marchés nationaux » qui tendent vers une européanisation.

Thomas VEYRENC poursuit en affirmant que pour exister, le pôle fédéral s’appuie sur des grands projets. Ne pouvant concrétiser d’un côté celui de la libéralisation du marché de l’électricité et du gaz en raison de la crise économique et de l’autre celui de la lutte contre le changement climatique qui est une thématique transversale plus qu’un projet, la Commission pousse à la finalisation d’un supergrid européen de l’électricité et du gaz. C’est en particulier l’objectif du mécanisme d’interconnexion en Europe (MIE) initié par l’Union européenne

367 VEYRENC, 2010, Un nouveau paradigme pour la politique énergétique européenne ?, p.25.

368 Ibid., p.22.

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couvrant la période 2014-2020³⁶⁹. L’objectif de ce plan est de développer les infrastructures – transport, énergie – sans lesquelles le projet européen ne peut se construire. L’UE compte s’appuyer sur le réseau afin d’asseoir son autorité. Sur les 33 milliards du MIE, 5,2 sont consacrés à l’énergie. L’objectif pour l’électricité est de parvenir à 10% d’interconnexion en 2020. Pour cela, environ 10 GW d’interconnexion sont actuellement à l’étude. Le niveau de 10% vient rappeler que les échanges entre pays ne doivent pas être surestimés. Si ce développement extranational est une réalité, il faut aussi être vigilant et l’apprécier au regard de l’ensemble des investissements. Dans son programme d’investissement de 2015, RTE prévoit de développer les réseaux régionaux avec 884,7 millions contre 51,7 pour le renouvellement du réseau de transport et de l’interconnexion. Par ailleurs, les lignes avec les pays voisins sont assez longues à mettre en œuvre. A titre d’exemple, la nouvelle ligne entre la France et l’Espagne a été lancée en 2008 et inaugurée en 2015.

Au demeurant, les fonds sont pour le moment difficiles à mobiliser. La norme et l’incitation restent les deux caractères clés de la politique énergétique européenne³⁷⁰. Le soutien apporté à l’innovation et à la recherche mis à part (projets de démonstration, appels à projets), la Commission ne dispose pas des fonds nécessaires pour mener des projets d’infrastructures d’envergure, ce qui constitue une de ses faiblesses. La capacité de régulation ne peut opérer pleinement et rapidement qu’associée à une possibilité d’investir massivement, comme c’est le cas pour l’action de l’État qui conjugue norme et financement. Il s’agit d’une caractéristique principale de l’organisation du modèle centralisé qui associait l’essentiel des leviers de contrôle (législation, investissement, contrôle de la tarification etc.).

De ce fait, la régulation technique paraît se situer à une phase d’européanisation guère plus avancée que la régulation politique, quoique ses perspectives d’évolution soit plus linéaire. Selon un processus assez semblable à celui qui a présidé à la réforme d’autres industries de réseaux par le passé comme les télécommunications, une partie de la capacité d’intégration et de coordination – normes techniques et sécurité – est aujourd’hui transférée sous la responsabilité d’instances européennes³⁷¹. La coordination à cette échelle n’est pas une nouveauté. On se souvient que la coopération interétatique en matière électrique date du milieu du XX^ème siècle (l’UCTE a été créée en 1951). Mais elle prend un sens et une ampleur nouvelle avec une coordination plus institutionnelle au sein d’un organisme européenne doté de pouvoirs plus étendus. Cette coordination technique doit surtout être sous un nouveau jour avec le développement des EnR et l’espace concerné par les échanges des flux qu’elles génèrent qui est appelé à prendre davantage d’importance dans les décennies à venir (cf.

369 Commission européenne, 2015, Réaliser l'objectif de 10 % d'interconnexion dans le secteur de l'électricité.

Un réseau électrique européen prêt pour 2020 [COM(2015) 82].

370 VEYRENC, 2010, Un nouveau paradigme pour la politique énergétique européenne ?, p.27.

371 GENSCHEL et WERLE, 1993, From National Hierarchies to International Standardization: Modal Changes in the Governance of Telecommunications.

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chapitre 3). Ce développement des EnR est donc aujourd’hui un facteur déterminant dans l’accroissement des compétences européennes en matière de régulation quand d’autres moyens de production d’électricité se trouvent davantage rattachés aux États comme le nucléaire en France³⁷².

La régulation émanant de l’échelon européen s’institutionnalise par conséquent par touches successives sur la base des deux canaux de droit que sont le droit « contraignant » et le droit « souple » (hard et soft law). La Commission et l’ACER, comme la CRE au niveau national, émettent ce droit souple sur la base de la participation des différentes parties prenantes de l’énergie (par ex. l’UFE³⁷³). Ainsi, sur les quelques 150 décisions rendues par la CRE chaque année, la moitié entre dans le cadre de la législation nationale tandis que le reste correspond à du droit souple européen³⁷⁴. Philippe de LADOUCETTE, président de la CRE, déclare ainsi que « la publicité des documents de soft law constitue aujourd’hui une importante source complémentaire de compréhension de l’ouverture des marchés de l’énergie, en même temps qu’un moyen de répondre efficacement aux besoins du secteur. […] Les pouvoirs publics et le Médiateur national de l’énergie prennent ces documents en considération et leur action s’en inspire ». Le problème de cette forme de droit normatif émis par le régulateur reste néanmoins son opposabilité et la possibilité de le contester devant un organisme tiers³⁷⁵.

A côté de ce droit souple, la Commission dispose naturellement de moyens d’actions plus directs en tant qu’acteur chargé de veiller à l’application plus classique du droit. Cela passe par une procédure graduée qui commence par un avis motivé rappelant aux États membres leurs obligations. En l’absence de réponse, la Commission peut ensuite lancer un recours en manquement déposé devant la Cour de justice des communautés européennes (CJUE). Les exemples sont nombreux mais citons à titre d’illustration l’avis motivé du 24 novembre 2011 qui demande à la France de mettre en conformité sa législation avec la directive 2009/28/CE relative à la promotion et à l’utilisation de l’énergie produite à partir de sources renouvelables.

Cette mise en conformité aurait en effet dû être faite au plus tard le 05 décembre 2010. D’une manière générale, la France est un pays assez lents lorsqu’il est question de transposer dans son droit national et en conséquence le plus souvent rappelé à l’ordre³⁷⁶.

372 L’intégration d’électricité provenant de centrales thermiques ou nucléaires n’implique pas les mêmes problématiques.

373 UFE, 2006, L'UFE contribue à la consultation des régulateurs européens [En ligne]. Union française de l’électricité, qui regroupe les professionnels du secteur. Elle représente les employeurs du secteur au sein de la branche des industries électriques et gazières.

374 Direction générale de la concurrence, 2010, La coordination des autorités de régulation, p.24.

375 Ibid., p.23.

376 Eurativ, 2011b, La France ne veut plus être le cancre de la transposition [En ligne].

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Les décisions que rend la Commission dans le cadre du droit de la concurrence sont naturellement très structurantes et leurs effets sur les économies nationales déterminants.

Deux exemples en témoignent. Le 07 février 2001, Bruxelles a donné son autorisation à l’union entre EDF et ENBW³⁷⁷. Pour cela, l’électricien français a dû s’engager en contrepartie à revendre à ses concurrents une capacité de 6 000 MW et à couper ses liens avec la Compagnie Nationale du Rhône (CNR). Plus récemment, c’est GDF-Suez (Engie), à travers sa filiale Electrabel, qui s’est vu infliger une amende de 20 millions d’euros par la Commission pour avoir fait l’acquisition de cette même Compagnie nationale du Rhône sans l’en avoir averti³⁷⁸. Electrabel a été considéré comme contrôlant la CNR et a omis de faire une demande l’autorisation de ce regroupement auprès de la Commission en 2003. En novembre 2015, Bruxelles a enfin mis en demeure la France d’accélérer l’ouverture à la concurrence des concessions hydroélectriques. Dans le cadre de l’ouverture à la concurrence et du changement de statut d’EDF en 2004, la France devait procéder à des appels d’offres répondant notamment à une demande des énergéticiens étrangers alors même que plusieurs acteurs y étaient opposés (ex. syndicats). La loi sur la Transition énergétique et la croissance d’août 2015 a programmé cette ouverture dans des conditions qui seront prochainement définies.

Au regard de ces prérogatives, les décisions de la Commission possèdent un impact sur la structure globale du système énergétique et l’articulation entre ses parties prenantes. C’est également le cas de l’autorité judiciaire européenne qui se trouve sollicitée par ce mode de fonctionnement. SEIDMAN et GILMOUR ont observé en 1986 que la régulation, là où elle s’est développée, a transformé le pouvoir judiciaire d’une position de référant neutre à celle de joueur actif dans le jeu administratif³⁷⁹. En effet, quand l’administration directe est remplacée par des relations contractuelles avec des fournisseurs de services plus ou moins indépendants, il est difficile de régler les conflits par la voie hiérarchique. D’où le recours de plus en plus fréquent à un régulateur tiers chargé d’interpréter les directives et règlements et de créer une jurisprudence. Or le droit européen possède une valeur supérieure aux droits des États membres, ce qui place le juge européen dans une position stratégique. Ce principe, consacré dès 1964, fait que le droit européen s’applique à tous les actes nationaux, qu’ils soient antérieurs ou postérieurs à l’acte européen dont il est question. Les jugements rendus par la Cour de justice de l’Union européenne sont maintenant nombreux et rappellent l’importance prise par le droit européen et l’institution chargée de sanctionner les manquements des États³⁸⁰. Le juge européen est donc à la fois un arbitre des compétences et

377 Affaire COMP/M.1853 – EDF/EnBW ; 2002-164-CE.

378 Communiqué de presse 195-2009 du 10 juin 2009.

379 Cité par MAJONE, 1997, From the Positive to the Regulatory State: Causes and Consequences of Changes in the Mode of Governance, p.155-156.

380 Le jugement du 28 novembre 2002 (affaire C-259/01) condamne la France pour la non-transposition de la directive 98/30/CE sur l’ouverture à la concurrence du gaz à la suite d’un dépôt de plainte par la Commission en

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peut être considéré comme régulateur en dernier ressort par ses interprétations des directives et règlements. Il en résulte une « démarche séquentielle », selon l’expression de Danièle BRIAND-MELEDO, du processus d’ouverture à la concurrence³⁸¹. Dans un premier temps, les pouvoirs publics recherchent l’avis de l’autorité de la concurrence sur la réglementation du secteur et la transposition des directives européennes. Dans un second temps, les autorités sectorielles exercent leur rôle d’acteur de la régulation par la participation à l’adaptation du cadre réglementaire, le contrôle des opérateurs et l’organisation du service public. Ensuite, une ultime phase durant laquelle les vides, les blancs et les creux de la réglementation législative nationale ou communautaire sont comblés par la régulation normative juridique.

Enfin, la juriste ajoute une quatrième phase qui devrait être l’effacement progressive de la régulation sectorielle. Cependant, concernant l’énergie, cette disposition qui signifierait la suppression de la CRE n’est pas envisagée, bien au contraire, comme nous le verrons un peu plus loin (chapitre 2, I, C).

L’insertion des institutions européennes dans le jeu de la régulation nationale est donc bien un élément fondamental. Elle se retrouve également dans la législation française qui se doit de la transposer de façon directe (directives et règlements) mais qui le fait également de façon indirecte par le bais d’une « auto-européanisation » du droit national (soft law). Ce faisant, un certain nombre de grandes orientations présentes dans les lois consacrées à l’énergie ces dernières années ont pour origine l’échelon européen.

b. Les pa ado es d’u se teu « régalien » encadré par les directives et les règlements européens

L’organisation juridique française est pyramidale, hiérarchisée et fait que chacune de normes juridiques qui la compose s’inscrit dans un ensemble ordonné appelé hiérarchie des

juillet 2001. Le jugement du 07 juin 2005 (Affaire C-17/03) dans lequel la CJCE avait à se prononcer sur la comptabilité avec le droit communautaire de mesures nationales (ici les Pays-Bas) donnant à une entreprise des droits d’accès prioritaires à des capacités d’interconnexion (PALASTHY, 2005, Europe de l’énergie : validité d’accès prioritaires aux interconnecteurs ). La réponse donnée par l’institution judiciaire a été de rappeler que ce type de préférence était contraire aux directives et règlements en vigueur. Le jugement du 17 juillet 2008 (C-207/07) dans lequel la CJCE a estimé que le pouvoir de régulation espagnol en matière de participation dans les entreprises nationales du secteur de l’énergie était excessif (CRE, 2008, L'Espagne sanctionnée). Le jugement du 26 mars 2009 (Affaire C-326/07), dans lequel la CJCE a précisé qu’en fixant les critères d’exercices de pouvoirs spéciaux dans les entreprises du secteur de l’énergie, l’État italien enfreignait le droit communautaire (CRE, 2009, Pouvoirs spéciaux de l'Etat et intervention dans les entreprises du secteur de l'énergie).

381 BRIAND-MELEDO, 2007, Autorités sectorielles et autorités de concurrence : acteurs de la régulation, p.365.

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normes (cf. encadré ci-dessous)³⁸². Dans cette hiérarchie, la loi est par exemple au-dessus du règlement car l’organe législatif est considéré comme supérieur aux autorités administratives.

La hiérarchie des normes

La hiérarchie des normes est composée de différents niveaux reliés entre eux :

 Le bloc de constitutionnalité (Préambule et articles de la Constitution du 04 octobre 1958, préambule de la Constitution de 1946, Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, charte de l’environnement, principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, principes et objectifs de valeur constitutionnelle).

 Le bloc de conventionalité composé des normes internationales (engagements internationaux, droit communautaire). Elles s’imposent à toutes les normes de droit interne, excepté celles qui ont valeur constitutionnelle.

 Le bloc de légalité, qui s’impose à l’ensemble des normes réglementaires. Les lois organiques, situées entre la Constitution et la loi ordinaire, et les lois ordinaires.

 Le bloc réglementaire. Les ordonnances, prises dans le cadre de l’article 38 de la Constitution. Leurs dispositions s’imposent aux détenteurs du pouvoir réglementaire, avant ou après leur ratification par le Parlement. Les décrets et arrêtés à l’intérieur desquels il existe une hiérarchie. Les décrets s’imposent par rapport aux autres actes réglementaires émanant des autorités de l’État comme des autorités décentralisées. Les contrats et les conventions qui font office de loi entre les parties. Les principes généraux du droit qui sont des règles non-écrites émanant du juge.

Cette hiérarchie a été ajustée à l’occasion de l’introduction du droit communautaire, un acte réglementaire pouvant abroger une loi en raison de la supériorité de ce droit sur les droits

382 LOMBARD, 2004, Régulation et hiérarchie des normes.

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internes à chaque pays membres³⁸³. Celui-ci est principalement composé de règlements qui s’imposent directement et de directives devant être transposées dans le droit national³⁸⁴.

Huit lois importantes ont ainsi profondément redéfini l’organisation de l’électricité en France et ont structuré l’évolution du secteur électrique depuis une quinzaine d’années.

Loi du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l’électricité

La loi du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l’électricité qui transpose en droit français la directive 96/92/CE de décembre 1996 (1^er paquet climat) marque la fin officielle de la période de nationalisation débutée 54 ans plus tôt. Une transposition qui a pris son temps, quatre ans ayant été nécessaires pour sa promulgation. La loi ouvre – encore partiellement – le marché français de l’électricité à la concurrence. Elle redéfinit l’organisation du secteur et le rôle de chacun des grands acteurs que sont l’ancien opérateur historique, les opérateurs de réseaux, la commission de régulation de l’énergie (CRE) nouvellement créée, et naturellement l’État. L’ouverture concerne les activités de production et de fourniture. Dans le cadre d’un processus graduel, un client sera à terme libre d’acheter de l’électricité à un fournisseur qui n’est plus obligatoirement l’opérateur historique. Un véritable bouleversement qu’il était prévu de faire en trois étapes : 2000 pour les grandes entreprises, 2004 pour les PME/PMI et les collectivités territoriales, puis 2007 pour l’ensemble des clients. Il est notamment stipulé qu’EDF et les ELD doivent obligatoirement acheter l’électricité produite sur le territoire national : par des installations qui valorisent les déchets ménagers ou qui ont pour objet d’alimenter un réseau de chaleur (Art.

5) ; ou par des installations dont la puissance n’excède pas 12 MW faisant appel à des EnR ou qui utilisent des technologies performantes comme la cogénération (Art.10). Les communes peuvent aménager et exploiter des installations hydroélectriques nouvelles (sous conditions) si elles n’excèdent pas 8 000 kVa, toute nouvelle installation utilisant les autres énergies renouvelables, ainsi que toute nouvelle installation de valorisation énergétique des déchets ménagers ou assimilés (Art.11)³⁸⁵. Une programmation pluriannuelle des investissements de production (PPI) est également créée (Art. 6). Elle détaille les objectifs de la politique

383 MONNIER, 2006, Droit constitutionnel et droit communautaire, p.858.

384 Le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, TFUE (article 288), les définit ainsi : « Le règlement a une portée générale. Il est obligatoire dans tous ses éléments et il est directement applicable dans tout État membre. La directive lie tout État membre destinataire quant aux résultats à atteindre, tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens. La décision est obligatoire dans tous ses éléments pour les destinataires qu’elle désigne. Les recommandations et avis ne lient pas ».

385 Kilovoltampère (kVa). Il s’agit de la mesure de la puissance apparente. Pour un système PV, la puissance apparente correspond à la puissance maximale à la sortie de l'onduleur qui converti le courant continu en courant alternatif pour l’injecter sur le réseau (exprimé en volt ampère).

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énergétique française à l’horizon 2020 en matière de production, de sécurité d’approvisionnement et de protection de l’environnement³⁸⁶. La PPI est fixée par le ministre en charge de l’énergie. Si les capacités de production ne répondent pas aux objectifs, le ministère peut alors recourir à la procédure d’appel d’offres (Art.8).

Parallèlement à ces mesures, la loi intègre dans le droit français la séparation des activités de réseau (transport et distribution) et de fourniture. RTE, entité indépendante au niveau comptable, managérial et financier d’EDF, est créée. Elle devient une société anonyme quelques années après en 2004 et se trouve séparée juridiquement de sa maison mère EDF, qui reste cependant actionnaire à 100% (transposition de la directive 2003/54/CE). RTE est une société anonyme à capitaux publics dont le financement repose sur le tarif d’utilisation des réseaux publics d’électricité (TURPE). L’État reste membre du conseil de surveillance avec deux membres, quatre étant occupés par des représentants d’EDF et quatre autres des salariés. Une situation qui va changer en 2010 avec quatre membres représentants l’État et plus que deux pour EDF³⁸⁷. Le président du directoire, qui propose les quatre membres du directoire, est nommé par le Conseil de surveillance mais après accord du ministre en charge

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