Les autorités administratives indépendantes (AAI), des régulateurs spécialisés spécialisés

Les trois « paquets énergies »

C. Les régulateurs de l’énergie à l’échelle nationale

2. Les autorités administratives indépendantes (AAI), des régulateurs spécialisés spécialisés

a. Les autorités administratives, atu es de l’État ?

Selon la définition qu’en a donné le Conseil d’État, les autorités administratives indépendantes (AAI) sont des « organismes administratifs qui agissent au nom de l'État et disposent d'un réel pouvoir, sans pour autant relever de l'autorité du gouvernement ». Elles peuvent « bénéficier, pour le bon exercice de leurs missions, de garanties qui leur permettent d’agir en pleine autonomie, sans que leur action puisse être orientée ou censurée, si ce n’est par le juge »⁴³⁰. Les AAI sont donc théoriquement indépendantes de l’exécutif mais doivent rendre compte de leurs activités devant le Parlement une fois par an (cela reste cependant informatif)⁴³¹. Certaines ont été rendues obligatoires par le droit européen comme la CRE ou l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) quand d’autres l’ont été par la législation nationale sans injonction extérieure. Ces agences ont pour fonction d’éviter l’intervention de l’État dans les secteurs sensibles comme la gestion des données privées ou plus récemment dans le cadre de la fin des grands monopoles énergétiques⁴³². Le besoin de crédibiliser la politique européenne, la nécessité d’avoir une expertise ou la possibilité pour les politiques de se déresponsabiliser sont également mis en avant pour justifier leur création⁴³³.

Le positionnement des AAI par rapport à l’État est loin d’être clair. Or, il représente est un élément clé pour comprendre la façon dont évoluent le système électrique français et sa régulation. Leur importance de plus en plus grande s’inscrit dans une évolution administrative relevant de la décentralisation fonctionnelle⁴³⁴. Cette évolution marque la fin d’un État omnipotent par le démembrement du pouvoir réglementaire et administratif en autorités

430 Conseil d'Etat, 2001, Les autorités administratives indépendantes, p.257.

431 CRE, 2012, Rapport d'activité, p.13.

432 La Commission nationale informatique et liberté (CNIL) fut ainsi la première d’entre elles à recevoir cette appellation mais la commission des opérations en bourse (COB) a été créée en 1967 et le Médiateur de la République de 1973.

433 GENOUD, 2004/2, Libéralisation et régulation des industries de réseau : diversité dans la convergence ?, p.198. Le rapport du sénateur Patrice GÉLARD intitulé Les autorités administratives indépendantes : évaluation d’un objet juridique non identifié réalisé en 2006 expose les problèmes soulevés par leur existence (GÉLARD, 2006, Rapport au Sénat sur les autorités administratives indépendantes).

434 On distingue traditionnellement la décentralisation territoriale, bénéficiant aux collectivités territoriales, de la décentralisation fonctionnelle ou technique dans laquelle les entités bénéficiaires sont des établissements publics en charge d’un service public et dotées d’une personnalité morale.

- 153 -

spécialisées⁴³⁵. Dans son article consacré aux autorités de régulation dans le cadre de ce démembrement du pouvoir central, Sébastien RENAUD observait qu’« afin de ne pas paraître trop interventionniste ou dirigiste et afin d’écarter toute suspicion quant à son impartialité, l’État fera le choix [avec les AAI] de faire faire à d’autres ce qu’il ne veut pas faire lui-même »⁴³⁶. Ces institutions sont présentes dans toutes les démocraties sous des formes plus ou moins semblables. Le Conseil d’État constatait en 2001 que :

« les autorités administratives indépendantes participent en fait d’un vaste mouvement, général aux grands pays démocratiques, qui tend, par-delà la politique de décentralisation ou de déconcentration, à un nouveau mode de répartition et d’exercice du pouvoir d’État, notamment dans les domaines sensibles de l’exercice des libertés publiques et en matière de régulation de certains secteurs ou marchés »⁴³⁷.

Ce nouveau mode de gouvernement soulève de multiples questions dont la principale demeure de parvenir à définir le positionnement de cet « objet juridique non-identifié »⁴³⁸.

L’émergence des AAI peut s’interpréter comme une mise à jour de la forme d’action gouvernementale⁴³⁹. Leur action est alors complémentaires aux compétences régulatoires de l’État d’un côté et de la Commission européenne de l’autre, comme le pense le spécialiste des politiques publiques Mark THATCHER⁴⁴⁰. Les AAI sont originellement dépourvues de personnalité juridique. Dans l’objectif de renforcer l’indépendance de certaines d’entre elles, elles ont été dotées de la personnalité morale en 2003 comme l’Autorité des marchés financiers (AMF). Si elles peuvent être considérées comme étant indépendantes du pouvoir politique, elles ne le sont en revanche nullement de l’État, qu’elles aient une personnalité juridique ou non, car elles exercent un pouvoir d’État⁴⁴¹. Les autorités sectorielles n’existent en particulier que dans le cadre d’une délégation de tutelle du ministère concerné, et ne

435 ROQUES-BONNET, 2008, Les blocs de pouvoirs « éclipsés » par les autorités administratives en réseau : vers la fin des contrepouvoirs ?

436 Cité par ibid., p.12.

437 Conseil d'Etat, 2001, Les autorités administratives indépendantes, p.257-258. […] « Ce mouvement comporte une variété d’explications ; il procède en effet à la fois de méfiance et de suspicion vis-à-vis de l’État traditionnel, contesté dans sa toute puissance et mis en cause quant à son impartialité et son efficacité, et d’aspiration à de nouveaux modes de régulation sociale, faisant une plus large place à la médiation ou aux compromis négociés et aussi soucieux de mise en œuvre effective des objectifs assignés à l’action publique que de respect formel de normes juridiques. Par-delà les autorités administratives indépendantes, c’est en réalité en large partie la conception de l’organisation et des conditions d’exercice du pouvoir dans l’État qui est en cause ».

438 Le premier tome du rapport GÉLARD à l’Office d’évaluation de la législation de 2006 sur les AAI s’intitulait

« évaluation d’un objet juridique non identifié » (GÉLARD, 2006, Rapport au Sénat sur les autorités administratives indépendantes).

439 BRIAND-MELEDO, 2007, Autorités sectorielles et autorités de concurrence : acteurs de la régulation, p.351.

440 THATCHER, 1/2004, Concurrence ou complémentarité ?

441 EPRON, 2011, Le statut des autorités de régulation et la séparation des pouvoirs, p.28.

- 154 -

peuvent opérer qu’au niveau national au nom de l’État. En cas de contestation de l’institution, c’est par voie législative que la solution pourra se régler (suppression)⁴⁴². Le fait d’être en mesure de déclencher un contrôle de la légalité envers les actes de ces AAI peut être vu comme une contrepartie à la disparition du pouvoir hiérarchique sur l’autorité du pouvoir de régulation (procédure de déféré ministériel contre un acte). Le pouvoir de nomination appartient aussi au chef de l’État créant un lien originel fort. Certains éléments accréditent aussi l’idée selon laquelle les AAI sont par nature liées à l’État et recréent une nouvelle forme de centralisation. Giandomenico MAJONE, auteur d’une théorie sur l’émergence d’un État régulateur européen (évoquée dans l’introduction générale), écrivait en 1997 que les AAI françaises avaient été modelées par l’État et rappelait combien les pouvoirs qui leurs incombaient avaient laissé des marges d’influence considérables au gouvernement central⁴⁴³. Sous l’apparence d’institutions indépendantes, se positionnant même comme étant une entrave à l’action de l’État en faisant respecter un droit européen qui contrarie ses aspirations centralisatrices, elles ne seraient finalement qu’un des instruments grâce auxquels l’État perpétuerait son mode traditionnel d’administration. Cette contribution à une centralisation a même été dénoncée par le Conseil d’État en 2001 comme un effet indésirable⁴⁴⁴^.

Dans le domaine de l’électricité, plusieurs évolutions juridiques et législatives s’étant succédées ces dernières années viennent toutefois mettre en doute cette idée. Les AAI ne dépendent pas dans les mêmes termes que les administrations classiques du pouvoir réglementaire. Leurs modes de fonctionnement – durée des mandats, inamovibilité des membres – les rendent aussi plus rigides qu’une autre administration⁴⁴⁵. Leurs caractéristiques représentent une forme originale d’organisation de l’action publique faisant qu’elles tendent à

442 Une responsabilité qui n’est pas sans poser quelques soucis : « La multiplication des autorités administratives indépendantes n’est en effet pas sans risque pour le Gouvernement. Elle le prive des moyens d’intervention juridiques dont il disposait alors même que, face à une situation dangereuse et fortement médiatisée, sa responsabilité politique reste entière » (Conseil d'Etat, 2001, Les autorités administratives indépendantes, p.371).

443 MAJONE, 1996, La Communauté européenne, un Etat régulateur ; MAJONE, 1997, From the Positive to the Regulatory State: Causes and Consequences of Changes in the Mode of Governance, p.164.

444 « Le recours aux autorités administratives indépendantes a par ailleurs un effet secondaire méconnu mais néanmoins préoccupant. À une époque où les autorités publiques cherchent à rapprocher l’administration des administrés, un recours excessif aux autorités administratives indépendantes contribue au contraire à renforcer la centralisation étatique. Pratiquement toutes ces autorités sont en effet constituées par un collège dont il est difficile d’imaginer qu’il puisse être dupliqué au niveau départemental ou même régional. Il en résulte nécessairement une forte distance psychologique entre les citoyens et ces institutions » (Conseil d'Etat, 2001, Les autorités administratives indépendantes, p.376).

445 Le président Philippe De LADOUCETTE, remplaçant de Jean SYROTA (2000-2006), a été nommé en 2006 et renouvelé par décret en 2011 pour 6 ans supplémentaires. Ces importants facteurs d’indépendance ont été notamment discutés dans le rapport du Conseil d’État de 2001 (ibid.).

- 155 -

s’émanciper du pouvoir politique⁴⁴⁶. Il s’agirait donc d’une régulation de type administrative partiellement indépendant ou l’étant suffisamment pour constituer un acteur dissociable de l’État.

Les instances de régulation indépendantes ont pour but, dans le cadre de l’ouverture à la concurrence de services traditionnellement assurés par des entreprises publiques en situation de monopole, de concilier libéralisation et respect de l’intérêt général en évitant de placer la puissance publique en position de juge et partie⁴⁴⁷. L’Europe, qui fixe ces règles, entend en particulier entretenir des relations privilégiées avec ces régulateurs, voire même davantage selon le juriste Jacques ZILLER : « par appétit de pouvoir ou simplement par volonté de réaliser l’intérêt général européen, la Commission européenne voudrait réguler ou au moins coordonner les régulateurs dans des domaines où, au regard des traités, l’Union européenne ne possède pas de compétence "dure" »⁴⁴⁸. Marie-Anne FRISON-ROCHE va même plus loin en affirmant que les AAI sont « institués comme des sortes de petits États sectoriels, en quasi-lévitation par rapport à l’État traditionnel à la fois unifié et conçu sur la séparation des pouvoirs »⁴⁴⁹. Leurs pouvoirs sont effectivement pris sur les compétences traditionnelles de l’État d’une part. Ils sont d’autre part cumulés au sein d’une même entité, constituant ainsi une rupture par rapport à l’organisation juridique traditionnelle (cumul d’un pouvoir normatif, d’application et juridictionnel). D’après Marie-Charlotte ROQUES-BONNET, une des conséquences de la création des AAI est par conséquence la complexification du « réseau des compétences de l’exécutif »⁴⁵⁰.

Ceci explique que la stratégie de création des AAI menée par l’État ait fait l’objet de critiques de la part du rapport GÉLARD de 2006 qui plaidait pour un retour du contrôle de l’État sur les AAI. Ce manque de contrôle du Parlement compte tenu de cette indépendance a été un objet de préoccupation⁴⁵¹. Il a donné lieu à la mise en place d’un contrôle renforcé du Parlement permis par les dernières évolutions législatives qui découle directement de

446 Hypothèse développée par Didier TRUCHET (ROQUES-BONNET, 2008, Les blocs de pouvoirs « éclipsés » par les autorités administratives en réseau : vers la fin des contrepouvoirs ?, p.12).

447 BRILLET, 2004, Le service public “ à la française ” : un mythe national au prisme de l'Europe, p.39.

448 ZILLER, 2004/1, L'interrégulation dans le contexte de l'intégration européenne et de la mondialisation, p.21.

449 GÉLARD, 2006, Rapport au Sénat sur les autorités administratives indépendantes, t.2, p.54.

450 « A l’instar du Conseil constitutionnel, "chien de garde de l’exécutif" en 1958, et protecteur autonome de nos droits et libertés fondamentaux aujourd’hui, les AAI sont en passe d’échapper à la tutelle du pouvoir exécutif.

Avec la juridisation des fonctions de régulation, les AAI ont gagné en autonomie : la créature échappe à son maître. Espaces de réflexion et de dialogue du pouvoir exécutif, les autorités deviendraient, progressivement, un espace de contrepouvoir décliné sur le modèle collaboratif. Ces autorités révèlent l’implosion du "bloc" exécutif, qui s’est traduite par l’explosion des compétences administratives quasi-judiciaires » (ROQUES-BONNET, 2008, Les blocs de pouvoirs « éclipsés » par les autorités administratives en réseau : vers la fin des contrepouvoirs ?).

451 GÉLARD, 2006, Rapport au Sénat sur les autorités administratives indépendantes, p.119.

- 156 -

l’importance prise par les AAI dont la CRE fait partie⁴⁵². Néanmoins, malgré cela, le rapport du sénateur Jacques MÉZARD daté de 2015 dresse une fois encore le même constat alarmiste sur le manque de contrôle dont les AAI font l’objet⁴⁵³.

b. La CRE, nouvel acteur- l de la gulatio à l’ helle atio ale

La première AAI ayant à connaître les problématiques liées à l’électricité est l’Autorité de la concurrence, créée en 2008 dans le cadre de la loi de Modernisation de l’économie. Il s’agit d’une autorité collégiale comprenant 17 membres⁴⁵⁴. Dans la répartition des rôles, celle-ci est dotée d’une compétence économique générale quand la CRE agit en tant que régulateur sectoriel. L’Autorité de la concurrence est chargée d’examiner les plaintes relatives aux pratiques anticoncurrentielles s’agissant de la production et peut être appelée à se prononcer sur les modalités de fixation des prix de l’électricité. La CRE peut la saisir concernant ce type de pratiques dans le secteur de l’énergie ainsi que plusieurs autres acteurs (entreprises, consommateurs, etc.). Elle peut même s’autosaisir. Plusieurs de ses avis ont ainsi permis de définir plus précisément le cadre économique qui a suivi libéralisation (avis concernant le rachat de Poweo par Direct Energie, avis sur la séparation des activités commerciales et de service public des opérateurs, etc.)⁴⁵⁵. L’Autorité de la concurrence a émis 36 décisions et avis en 2014 dans plusieurs secteurs économiques, aucune sanction pécuniaire n’étant à constater.

Parmi eux, trois seulement ont concerné l’énergie dont deux l’électricité⁴⁵⁶. Le premier fait suite à une demande d’avis du ministre en charge de l’énergie à propos du mode de calcul des tarifs réglementés de vente d’électricité et le second concerne les modalités d’accès régulé à l’électricité nucléaire historique (ARENH). Si ces deux avis concernent des points importants de l’économie de l’électricité, ils restent aujourd’hui peu nombreux. Surtout, le Gouvernement n’est pas contraint de les suivre et reste l’autorité décisionnaire finale.

452 En particulier le contrôle de l’activité, du budget et de la nomination des membres (GÉLARD, 2014, Rapport d'information sur les autorités administratives indépendantes).

453 MÉZARD, 2015, Rapport fait au nom de la commission d'enquête sur le bilan et le contrôle de la création, de l'organisation, de l'activité et de la gestion des autorités administratives indépendantes, Tome 1.

454 Un président nommé par le Gouvernement, 6 membres issus de différentes juridictions (Cour de Cassation, Conseil d’État…), 5 personnalités choisies en fonction de leurs compétences en matière économique ou en matière de concurrence et enfin 5 personnalités exerçants ou ayant exercées des activités dans différents secteurs d’activité économique. Un commissaire de gouvernement est également présent lors des discussions.

455 Décision n° 11-DCC-142 du 22 septembre 2011 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Poweo par la société Direct Energie et décision 09-MC-01 du 8 avril 2009 relative à la saisine au fond et à la demande de mesures conservatoires présentée par la société Solaire Direct.

456 Autorité de la concurrence, 2015, Rapport d'activité 2014. Avis N°14-A-14 du 15 octobre 2014 et 14-A-16 du 20 octobre 2014.

- 157 -

Le médiateur de l’énergie, deuxième AAI liée à l’électricité, a été créé en 2006. Il est chargé d’émettre des recommandations dans le cadre de litiges relatifs à l’exécution des contrats de fourniture d’électricité et de gaz et de participer à l’information des consommateurs. Son rôle s’accroît à mesure que le nombre des dossiers qu’il a à traiter augmente (5 111 en 2009, 8 044 en 2011)⁴⁵⁷.

La plus importante de ces AAI pour l’énergie est la Commission de régulation de l’énergie (CRE), au centre du dispositif régulatoire de l’énergie depuis une quinzaine d’années. La création des agences s’est justifiée dans le secteur des industries de réseau par le principe d’impartialité du régulateur qui s’impose dans le droit européen (régulation de la concurrence)⁴⁵⁸. La CRE est ainsi la première à avoir été créée en 2000 dans le cadre de la transcription des directives européennes de 1996 et 1998 sur l’ouverture des marchés de l’électricité et du gaz dans la législation nationale. Si la création d’un régulateur a été imposée, le choix de se doter d’une AAI sectorielle n’était pas une obligation européenne mais relève d’un choix de l’État français. L’Allemagne a par exemple opté dans un premier temps pour une régulation assurée par une agence indépendante chargée de la concurrence générale (bundeskartellamt). Un choix qui peut être vu comme une garantie pour les autres acteurs (UE, opérateurs privés) après des décennies de grande proximité entre l’État et l’opérateur historique⁴⁵⁹.

La CRE, comme ses homologues, a des intérêts à défendre dans le cadre d’une mission bien précise et de relations contractuelles. En tant qu’autorité sectorielle, n’a pas de délégations à d’autres niveaux d’administrations sur le territoire national. Or, son rôle est avant tout européen au sens où sa mission principale est d’accompagner la libéralisation⁴⁶⁰. A ce titre, elle est donc partie prenante de la construction d’un marché européen de l’énergie et membre du Conseil des régulateurs énergétiques européens (CEER) et de l’Agency for the cooperation of energy regulation (ACER)⁴⁶¹. Elle bénéficie du soutien de la Commission dont

457 Médiateur de l'énergie, 2012, Rapport d'activité 2011.

458 DEBAETS, 2010, Les autorités administratives indépendantes et le principe démocratique : recherches sur le concept d'"indépendance".

459 Tous les liens ne sont cependant pas rompus entre l’État et la CRE. Cette dernière est composée d’un collège de 5 membres nommés : un président et deux membres désignés par le Président de la République après avis du Parlement, et deux autres membres nommés respectivement par les présidents des deux chambres.

460 CRE, 2013f, Réglements et délibérations [En ligne]).

461 DCOM(2006) 841. Dans le cadre de sa transposition dans la législation française, il est fait mention que

« dans le respect des compétences qui lui sont attribuées, la Commission de régulation de l'énergie concourt, au bénéfice des consommateurs finals, au bon fonctionnement des marchés de l'électricité et du gaz nature » (loi du 07 décembre 2006 relative au secteur de l’énergie).

- 158 -

elle est chargée de faire respecter les décisions dans les pays membres⁴⁶². Vu de Bruxelles, ces liens – qui ne sont pas de nature hiérarchiques – existent à travers une mission bien définie de contrôle de l’application des directives et règlements à l’échelon national.

Lors de sa création, la CRE apparaissait plutôt comme un organe technique de conseil et de proposition pour le ministre en charge de l’énergie⁴⁶³. Ses attributions ont depuis toutefois été élargies à la suite des lois sur l’énergie évoquées plus haut. Aujourd’hui, la CRE :

 élabore le montant des tarifs d’utilisation des réseaux d’électricité au gouvernement (TURPE), qui sont ensuite transmis aux ministres en charge de l’économie et de l’énergie, lesquels peuvent faire des propositions rectificatives qui doivent être motivées.

 gère le dispositif de compensation des fournisseurs supportant des charges de service public de l’électricité (CSPE),

 agit en qualité d’organisme chargé de mettre en œuvre les appels d’offres lancés par le gouvernement (ex. pour l’éolien et le PV),

 donne un avis technique sur les problématiques réseau. Elle valide par exemple les projets d’effacement pour faire face aux pointes⁴⁶⁴.

 valide le budget annuel d’investissement de RTE dans le cadre de sa compétence de garant d’un accès équitable et transparent aux réseaux de transport et de distribution (contrôle de l’activité des gestionnaires des réseaux de transport et de distribution, GRT et GRD).

Les avis de la CRE portent sur des questions liées à l’utilisation des réseaux d’électricité dont l’importance est cruciale mais la portée réduite dans certains cas par des prérogatives étatiques. Les tarifs de vente de l’électricité éolienne ont par exemple été jugés surestimés par la CRE une première fois par un avis daté du 5 juin 2001, puis de nouveau le 29 juin 2006⁴⁶⁵. Cependant, le Gouvernement n’a jamais suivi ses recommandations, malgré une hausse substantielle des tarifs entre ces deux dates⁴⁶⁶. Plus récemment, la CRE a été saisie par le Gouvernement concernant les conditions d’élaboration des schémas régionaux de

Dans le document The DART-Europe E-theses Portal (Page 153-163)