Définition et conditions de recours

a) Un contrat global

Le contrat de partenariat (CP), issu de l’ordonnance n°2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, est un contrat permettant de confier à une partie privée une « mission globale » ayant pour objet la construction ou la transformation, l'entretien, la maintenance, l'exploitation ou la gestion d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au service

ü la construction ou la transformation des installations ; ü l’entretien, la maintenance, l’exploitation ou la gestion.

Il peut, en outre, porter sur la conception et diverses « prestations de service

concourant à l’exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée ».

Le contrat de partenariat n'est pas un montage aller-retour : il consiste à mettre à disposition de l'administration des biens et équipements nécessaires à l'accomplissement de la mission de service public dont l'administration cocontractante a la charge.

C’est un contrat global, qui permet à l’Université de confier à un seul partenaire la construction, le financement et l’entretien-maintenance des nouveaux bâtiments, ou la réhabilitation des anciens, ainsi que tout ou partie de la conception.

b) Conditions de recours

Afin de satisfaire aux exigences posées par le Conseil Constitutionnel⁷⁴, les auteurs de l’ordonnance n°2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat ont encadré le recours à cet instrument juridique. Pour recourir à un contrat de partenariat, il faut que le projet réponde à l’un des trois critères suivants : l’urgence, la complexité, le bilan avantages/inconvénients.

Ø Selon les termes du Conseil Constitutionnel dans sa décision précitée, l’urgence « résulte objectivement, dans un secteur ou une zone

géographique déterminés, de la nécessité à rattraper un retard particulièrement grave affectant la réalisation d’équipements collectifs ». Cette notion d’urgence a d’abord été interprétée de façon

restrictive par la jurisprudence administrative (TA Orléans, 29 avril 2008, SNSO c/ Conseil général du Loiret)⁷⁵, mais ce jugement a été réformé en appel, ce qui permet de penser que dorénavant une lecture plus souple de cette condition pourra être faite.

Ø Il y a complexité lorsque la personne publique n’est pas objectivement en mesure de définir les moyens techniques pouvant satisfaire à ses besoins, et/ ou, ni objectivement en mesure d’établir le montage juridique et/ou financier d’un projet.

Il convient de retenir que la condition de complexité résultera essentiellement de la confrontation entre les caractéristiques propres 74Décision n°2003-473 DC du 26 juin 2003 et décision n°2008-567 du 24 juillet 2008.

du projet, sur les plans technique, financier ou juridique, avec les moyens dont l’administration concernée dispose pour répondre aux contraintes du projet lui-même (voir l’encadré Exemples de complexité).

Ø La condition relative au bilan avantages/inconvénients ne peut être uniquement fondée sur le critère du paiement différé. S’agissant d’un nouveau critère introduit par la loi du 28 juillet 2008, il n’existe à ce jour aucune jurisprudence venant l’expliciter.

En pratique, c’est le plus souvent sur la notion de complexité que se fondent les personnes publiques pour justifier le recours au contrat de partenariat, et cela pour une raison simple : ce n’est que dans le cas de complexité qu’il est possible de recourir à la procédure de dialogue compétitif (voir infra, 2.8.3 c)).

EXEMPLES DE PROJETS POUR LESQUELS LA COMPLEXITE A ETE RETENUE PAR LA MAPPP

UFR de médecine de l’Université de Versailles Saint-Quentin-en-Yvelines⁷⁶ « Le projet présente une importante complexité technico-économique.

L’ouvrage considéré est un bâtiment destiné à abriter simultanément des activités d’enseignement et de recherche ainsi que des services communs.

- ces activités obéissent à des contraintes et exigences fonctionnelles différentes, voire contradictoires : gestion des flux, contrôles d’accès, isolement phonique entre les zones doivent être soigneusement pensés tout en ménageant les échanges entre les pôles et les accès aux services communs (…)

- les laboratoires de recherche (laboratoires de biologie et d’épidémiologie dans le cas d’espèce) et les animaleries obéissent à des règles de conceptions spécifiques, touchant en particulier le domaine de la sécurité (…). L’expérience montre qu’un bâtiment universitaire affecté simultanément à des activités d’enseignement et à des activités de recherche dans le domaine des sciences de la vie est particulièrement délicat à concevoir et à optimiser.

- le bâtiment doit cependant être conçu pour être modulable dans le temps : l’évolutivité et la flexibilité sont des impératifs pour des bâtiments universitaires (…)

L’Université, personne publique en charge du projet, n’a manifestement pas les moyens de définir seule et à l’avance l’ensemble des données de celui-ci avec la précision nécessaire (…) et elle ne dispose pas du savoir-faire lui permettant d’en assurer seule la maintenance. »

« Le projet présente une importante complexité technico-économique.

- La réalisation en une seule phase et en site occupé (ce qui nécessitera des opérations « tiroirs » entre les trois bâtiments à démolir et les bâtiments neufs) constitue en soi une forte contrainte technique (…) l’intégration de la conception et de la réalisation sous l’autorité d’un maître d’ouvrage rompu à cet exercice est manifestement au-delà des capacités de l’Université dans ce domaine (..).

- La complexité particulière qui résulte du choix d’une démarche HQE de haut niveau Le montage juridique et financier potentiellement complexe.

L’Université souhaite alléger le poids financier de l’opération en confiant au partenaire privé le soin d’optimiser la gestion du Centre en tirant des recettes annexes de l’utilisation par des tiers, dans la mesure de leur disponibilité, des locaux sportifs, du parking, ainsi que de la bibliothèque (et éventuellement d’autres locaux). Cela suppose de concevoir des équipements « à flux ouvert » et des procédures adaptées pour leur utilisation. L’Université ne dispose pas du savoir-faire adéquat pour anticiper sur les contraintes générées par cette option (…).

L’Université, personne publique en charge du projet, n’a manifestement pas les moyens de définir seule et à l’avance l’ensemble des données de celui-ci avec la précision nécessaire pour mener à bien une procédure d’appel d’offres »

Rénovation de l’Institut national des Sports et de l’Education Physique (INSEP)⁷⁸

« La complexité du projet tient d’abord à ses caractéristiques techniques qui découlent des objectifs poursuivi et des contraintes particulières rencontrées notamment en termes de délai et de coût :

- le projet constitue une « opération à tiroirs » (…)

- il est soumis à une forte contrainte de calendrier : les différents chantiers devront respecter le calendrier des manifestations sportives (…)

- les missions qui seront confiées au partenaire privé sont multiples et hétérogènes, et, pour certaines, nouvelles. Elles recouvrent aussi bien des prestations d’hébergement, de restauration, d’accueil, de gardiennage, d’entretien des bâtiments, d’espaces verts et d’installations sportives (…)

Le projet peut également être regardé comme complexe au regard de son montage financier.

Les contraintes de financement pesant sur le projet doivent être allégées de différentes manières (…). Cet objectif de valorisation financière et économique de l’équipement (…) doit pouvoir être mis en œuvre de manière plus efficiente au travers d’une externalisation totale ou partielle des réalisations et prestations attendues (…). Le montage financier présente un caractère complexe lié à la recherche du meilleur équilibre possible entre le financement budgétaire et les ressources annexes. (…)

Pour l’ensemble de ces raisons, la rénovation de l’INSEP entre bien dans la catégorie des projets complexes au sens de l’article 2 précité de l’ordonnance n°2004-559+ du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat. »