Les contrats de partenariat

Il convient de distinguer trois types de procédure de passation pour les contrats de partenariat : la procédure négociée, la procédure d’appel d’offres, et la procédure dite de dialogue compétitif.

a) Procédure négociée

(i) Cas dans lesquels on peut recourir à la procédure négociée

Il n’est possible de recourir à une procédure négociée que lorsque le montant du contrat est inférieur à un seuil variable selon la nature de la personne publique. En ce qui concerne les établissements publics de l’Etat, les seuils sont les suivants :

- 4.845.000 € HT si le contrat a pour objet principal des travaux ;

- 125.000 € HT si le contrat a un autre objet.

(ii) Caractéristiques de la procédure négociée

Depuis la loi du 28 juillet 2008 sur les contrats de partenariat, la procédure négociée est autorisée pour les contrats de partenariat¹¹¹. Cette procédure nécessite toutefois la publication d’un avis d’appel public à la concurrence. Pour le reste, elle est librement définie par la personne publique qui doit simplement veiller à respecter les principes fondamentaux de la commande publique : transparence de la procédure et égalité de traitement des candidats.

La personne publique pourra par exemple organiser un dialogue avec les candidats, afin d’identifier les solutions répondant au mieux à ses besoins.

Rappelons que deux délais dans la procédure de passation doivent être respectés, même en cas de procédure négociée : le délai entre l’avis d’appel public à la concurrence et le dépôt des candidatures (40 jours) et le délai de rendu de l’offre finale (30 jours).

b) Procédure d’appel d’offres

(i) Cas dans lesquels on peut recourir à l’appel d’offres

L’ordonnance de 2004 prévoit qu’un contrat de partenariat peut être conclu à l’issue d’une procédure d’appel d’offres.

En pratique, cette procédure est peu utilisée en contrat de partenariat. Les contrats jusqu’ici conclus se fondent très majoritairement sur la notion de complexité, qui permet de recourir à la procédure de dialogue compétitif.

(ii) Caractéristiques de la procédure d’appel d’offres

Il s’agit d’un appel d’offres restreint dont le décret n°2009-243 du 21 mars 2009 détaille les étapes¹¹².

La sélection se fait donc en deux temps : il convient d’abord de sélectionner des candidatures, puis de sélectionner les offres qui seront faites par els candidats retenus.

Dans ce type de procédure, aucune négociation ou dialogue avec les candidats ne peut avoir lieu.

c) Procédure du dialogue compétitif

(i) Cas dans lesquels on peut recourir au dialogue compétitif

Selon l'article 5 de l'ordonnance de 2004, on peut recourir au dialogue compétitif si « la personne publique est objectivement dans

l'impossibilité de définir seule et à l'avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou d'établir le montage financier ou juridique du projet ». En d’autres termes, le projet doit être complexe.

La notion de complexité est ainsi duale : elle permet d’une part de justifier le recours à un contrat de partenariat, et d’autre part de mener une procédure de dialogue compétitif.

Toutefois, il faut relever que l’on peut recourir à cette procédure, indépendamment du critère d’éligibilité retenu pour justifier le recours à un contrat de partenariat : ainsi, la personne publique peut, à l’issue de l’évaluation préalable, estimer que le recours au contrat de partenariat

est justifié par l’urgence attachée au projet, puis recourir à la procédure de dialogue compétitif si son projet est en outre complexe.

(ii) Caractéristiques de la procédure de dialogue compétitif

Les différentes étapes de la phase de dialogue sont définies strictement dans l’ordonnance n°2004-559 du 17 juin 2004.

La procédure comprend essentiellement deux phases : une phase de dialogue sur les propositions et une phase de jugement des offres. C’est la logique même du système, qui est d’aider la personne publique à définir ses besoins, puis, ceux-ci étant bien précisés, de choisir l’offre la plus avantageuse.

- Le dialogue

La première phase se déroule sur la base d’un programme fonctionnel établi par la personne publique, qui énonce les besoins de la personne publique, et à partir duquel la personne publique échange avec chacun des candidats.

La personne publique poursuit les discussions avec les candidats jusqu’à ce qu’elle soit en mesure d’identifier la ou les solutions, au besoin après les avoir comparées, qui sont susceptibles de répondre à ses besoins. Elle peut prévoir que les discussions se déroulent en phases successives avec possibilité, entre deux phases, d’éliminer certains candidats dont les propositions ne répondent pas à ses besoins, selon les critères de jugement des offres préalablement établis. Le recours à cette possibilité doit avoir été indiqué dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation.

La personne publique doit veiller à respecter les idées innovantes proposées par les candidats et à ne pas révéler aux candidats des informations communiquées par d’autres. Cela peut être difficile dans la mesure où la précision des besoins de l’administration se nourrit précisément du dialogue avec tous les candidats. L’administration peut ainsi être tentée de « tester » sur les candidats des propositions ou variantes émanant de l’un d’entre eux ou des informations confidentielles communiquées par un candidat dans le cadre de la discussion sans l’accord de celui-ci.

- Le jugement des offres

Commence alors la phase de jugement des offres, et la phase dite de « mise au point ». Celle-ci est nécessaire car, compte tenu de la complexité des offres en dialogue compétitif, il faut faire préciser aux candidats certains aspects de leurs offres.

Mais « mise au point » ne veut pas dire « renégociation » du contrat. Selon les textes :

« La personne publique peut demander des clarifications, des précisions, des compléments ou des perfectionnements concernant les offres déposées par les candidats ainsi que la confirmation de certains des engagements, notamment financiers, qui y figurent. Cependant, ces demandes ne peuvent avoir pour effet de modifier les éléments fondamentaux de l’offre ou des caractéristiques essentielles du contrat dont la variation est susceptible de fausser la concurrence ou d’avoir un effet discriminatoire »¹¹³.

L’ordonnance prévoit également, depuis la loi du 28 juillet 2008, qu’il est possible de réitérer ces demandes, et sous les mêmes réserves, au « candidat identifié comme ayant remis l’offre la plus avantageuse ». Cet ajout officialise une pratique courante qui consiste à permettre un échange exclusif avec un seul candidat. Pour mettre cette faculté en œuvre, nous conseillons d’indiquer aux candidats ayant remis une offre finale et ayant produit des clarifications et confirmations que la phase de clarification va se poursuivre après une certaine date avec celui de candidats qui, à cette date, paraîtra avoir remis l’offre économiquement la plus avantageuse. Il faut alors prévoir que, si des difficultés apparaissent ou persistent avec ce candidat, la mise au point sera continuée avec le candidat paraissant classé second.