AUX TRAITÉS DE PROTECTION DES INVESTISSEMENTS ÉTRANGERS
B) La version particulière de la règle de la continuité de la nationalité prévue par la Convention de Washington de
135. L’article 25(2)(a) de la Convention de Washington prévoit que tout investisseur souhaitant porter une réclamation à l’encontre d’un Etat ayant ratifié ce traité doit posséder la nationalité d’un autre Etat contractant :
215 MOORE (J.B.), A Digest of International Law, vol. VI, Washington, Government Printing Office,
1906, p. 637.
216 Sur ce dernier point, v. supra, § 2.
217 La Convention de Washington est en effet le seul règlement d’arbitrage relatif aux différends liés à des
investissements étrangers qui subordonne la compétence des tribunaux constitués en vertu de ses termes à la condition que les requérants-investisseurs doivent avoir une nationalité bien déterminée et dans tous les cas étrangère par rapport à celle de l’Etat défendeur dans une procédure. Les autres règlements d’arbitrage, comme par exemple celui de la CCI de Paris, le règlement CNUDCI ou autres, ont à la fois un champ d’application plus large et subordonnent la compétence des tribunaux constitués en vertu de leurs termes à la seule exigence de l’existence d’un accord entre les parties à la procédure pour soumettre leur litige à ce mode de résolution des différends.
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« à la date à laquelle les parties ont consenti à soumettre le différend à la conciliation ou à l’arbitrage ainsi qu’à la date à laquelle la requête a été enregistrée […] à l’exclusion de toute personne qui, à l’une ou à l’autre de ces dates, possède également la nationalité de l’Etat contractant partie au différend ».
Comme nous l’avons expliqué un peu plus haut, le terme de nationalité employé par la Convention de Washington, peut dans certains cas englober la catégorie des résidents d’un Etat partie à celle-ci, si ces derniers ont été assimilés aux nationaux de cet Etat dans le cadre d’un traité de protection des investissements étrangers qu’il a conclu avec un ou plusieurs autres Etats218. Dans une telle hypothèse, pour avoir la qualité pour agir, un investisseur pourra également se prévaloir de son statut de résident d’un Etat partie à la Convention de Washington aux dates requises par le texte.
136. Tout en optant pour la solution majoritairement retenue par la doctrine et la jurisprudence consistant à fixer le Dies ad quem au moment de l’enregistrement de la demande, il est intéressant d’observer que les rédacteurs de la convention ont décidé que le Dies a quo ne sera pas la date de la commission du fait illicite ou celle du préjudice subi par l’investisseur, mais celle de la conclusion de l’accord arbitral entre les parties au différend. Cet accord entre les parties constitue en effet l’élément fondateur du processus arbitral en ce qu’il manifeste leur volonté de se soumettre à ce mode particulier de règlement contentieux et fonde donc la compétence des arbitres. En vertu d’une distinction établie en droit français d’arbitrage, il existe deux types d’accords arbitraux : la clause compromissoire et le compromis219. La clause compromissoire est en général incorporée dans un contrat régissant les relations entre un investisseur et l’Etat étranger sur le territoire duquel le premier mène ses opérations économiques. Ce contrat fixe en outre les modalités de règlement des litiges futurs qui pourraient naître de cette relation220. Ainsi, c’est la date de signature de cet accord qui constituera le point de départ pour l’appréciation de la continuité de la nationalité de l’investisseur. Les deux dates critiques seront alors beaucoup plus éloignées l’une de l’autre par rapport à
218
Voir supra, section 1, paragraphe 1, A).
219
SERAGLINI (Ch), ORTSCHEIDT (J.), Droit de l’arbitrage interne et international, Paris, Montchrestien, 2013, p. 479.
220 Toutefois, considérée comme une convention indépendante du contrat principal, ce premier type
d’accord arbitral peut également être conclu par un acte séparé et ultérieur, dès lors qu’il l’a été avant la naissance du litige, v. SERAGLINI (Ch), ORTSCHEIDT (J.), Droit de l’arbitrage interne et
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celles prévues par la règle coutumière en la matière car le Dies a quo est fixée avant même la commission du fait illicite par l’Etat hôte de l’investissement221.
137. Les parties à un différend en matière d’investissement, pourraient aussi s’entendre pour soumettre leur litige à l’arbitrage après la naissance de celui-ci, et donc après la commission du fait prétendument illicite ayant causé un préjudice à l’investisseur. Un tel accord arbitral s’appelle un compromis. Dans ce cas-là, il serait théoriquement envisageable que l’investisseur change sa nationalité entre le moment de la commission du fait prétendument illicite à son encontre et la date à laquelle il a conclu son compromis avec l’Etat fautif. Nous pouvons notamment imaginer qu’avant la conclusion de l’accord arbitral l’investisseur disposait de la nationalité d’un Etat non partie à la Convention de Washington ayant institué le CIRDI, alors que peu avant la conclusion du compromis il a acquis la nationalité d’un autre Etat qui était lui partie à cette Convention, ce qui lui permet d’avoir accès au CIRIDI. Pourtant, si l’Etat fautif ne souhaite pas régler le litige qui l’oppose à l’investisseur étranger en recourant à la procédure arbitrale internationale instituée par la Convention de Washington, il lui suffit de ne pas conclure un compromis avec l’opérateur privé. L’obligation pour les parties à un différend de devoir conclure un accord par écrit pour pouvoir soumettre leur litige à un arbitrage explique donc la formulation choisie par les rédacteurs de la Convention de Washington. Dans de telles conditions, il n’existait pratiquement aucun risque d’un changement abusif de nationalité de la part du requérant. C’était pourtant sans compter l’évolution jurisprudentielle ayant consacré la capacité de l’investisseur de saisir un tribunal arbitral à l’encontre d’un Etat étranger de manière « unilatérale »222.
138. En effet, depuis la fin des années 1980, les tribunaux constitués sous les auspices du CIRDI ont considéré qu’ils pouvaient être saisis par un investisseur, portant une réclamation à l’encontre d’un Etat étranger, même lorsqu’aucun contrat d’investissement n’avait été conclu entre ces deux parties. En vertu de cette position jurisprudentielle, un Etat partie à la Convention de Washington, pouvait exprimer son consentement à se soumettre à une procédure arbitrale dans un acte séparé adopté en amont et ne le liant pas contractuellement à l’investisseur. Dans sa décision sur la
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Il est en outre très peu probable que si un individu possède la nationalité du même Etat à la date de la conclusion de son accord arbitral avec un autre Etat, ainsi qu’à la date de l’enregistrement de sa requête arbitrale, il n’en possède pas celle-ci au moment de la commission du fait illicite.
222
Voir pour une étude complète sur cette question : BEN HAMIDA (W.), L’arbitrage transnational
unilatéral : réflexions sur une procédure réservée à l’initiative d’une personne privée contre une personne publique, Paris, 2003, thèse de doctorat soutenue à l’Université Paris 2 Panthéon-Assas.
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compétence du 14 avril 1988, le tribunal arbitral CIRDI saisi à l’occasion de l’affaire
SPP c. Egypte a ainsi considéré que l’Egypte avait fait cela dans le cadre de sa
législation interne en adoptant une loi prévoyant l’obligation pour cet Etat de recourir à l’arbitrage CIRDI en cas d’un différend en matière d’investissements qui l’opposerait à tout investisseur étranger ayant la nationalité d’un Etat partie à la Convention de Washington223. Peu après cela, la fameuse sentence AAPL c. Sri Lanka224 du 27 juin 1990 a consacré pour la première fois dans la jurisprudence CIRDI la possibilité pour un investisseur de se fonder directement sur une clause de règlement des différends prévue par un traité de protection des investissements signé entre son Etat national et l’Etat hôte de son investissement, en considérant que de telles clauses constituaient de la part des Etats parties à ces traités une offre unilatérale d’arbitrage adressées aux nationaux du ou des autres Etats parties au même instrument225. L’existence d’un contrat d’arbitrage directement conclu entre l’investisseur étranger et l’Etat hôte de son investissement n’était donc plus requise. Cette évolution a renversé complètement la donne concernant les instruments invoqués par les investisseurs pour saisir un tribunal arbitral à l’encontre d’un Etat étranger. Selon les dernières statistiques établies par le secrétariat du CIRDI concernant les affaires enregistrées par le Centre jusqu’au 30 juin 2017, celles qui l’ont été sur la base d’un contrat d’investissement conclu directement par les parties à un différend ne représentent plus que 16,8 % de la totalité des différends jugés par les tribunaux. Dans 73,6 % des cas le fondement servant de base à la compétence des juridictions arbitrales constitue un traité interétatique226.
223 CIRDI, SPP c. Egypte, décision sur la compétence du 14 avril 1988, ILM, 1993, p. 933 ; pour une
traduction du texte et des commentaires sur cette décision, v. GAILLARD (E.), JDI, 1994, pp. 218 et s. Le texte de la loi égyptienne devenue le fondement de la saisie du tribunal était formulé de la manières suivante : « Les contestations ayant trait à l’investissement, et concernant la mise en exécution des dispositions de la présente loi sont réglées par le moyen convenu avec l’investisseur, ou dans le cadre des conventions en vigueur entre la BAE et l’Etat de l’investisseur, ou encore dans le cadre de la Convention [instituant le CIRDI], convention à laquelle a adhéré la R.A.E. en vertu de la loi n° 90 de 1971, et ce dans les cas où ladite Convention est applicable », JDI, op.cit., p. 223.
224 Publiée in International Legal Materials, 1991, p. 577 ; extrait en français dans la chronique de
GAILLARD (E), JDI, 1992, p. 217 ; voir pour un commentaire de cette affaire, RAMBAUD (P.), « Des obligations de l’Etat vis-à-vis de l’investisseur étranger (Sentence AAPL C. SRI LANKA) », AFDI, vol. 38, 1992, pp. 501-510
225 Voir sur cette question BURDEAU (G.), « Les nouvelles perspectives pour l’arbitrage dans le
contentieux économique intéressant les Etats », op.cit., spéc. pp. 10-21 ; PAULSSON (J.), « Arbitration without Privity », ICSID Review, 1995, pp. 232-257, spéc. pp. 236-241.
226 Voir Affaires du CIRDI – Statistiques, n° 2017-2, Centre internaional pour le règlement des différends
relatifs aux investissements, 2017, p. 10, publié sur le site du CIRDI et disponible à l’adresse suivante : https://icsid.worldbank.org/en/Documents/resources/ICSID%20Web%20Stats%202017-
2%20(French)%20Final.pdf ; les 9,6% restant correspondent aux affaires enregistrées sur la base d’une loi nationale.
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139. Dans ce dernier cas de figure, il a été admis en outre, toujours par la jurisprudence227, que l’accord entre les deux parties à la procédure arbitrale sur la base duquel les arbitres tiraient leur compétence, devait être considéré comme constitué au moment où l’investisseur étranger a déclaré avoir accepté l’offre unilatérale qui lui avait été adressée par l’Etat hôte de son investissement228. Or, le moment où un investisseur déclare vouloir se prévaloir de l’offre unilatérale étatique qui lui est adressée dans le cadre d’un traité de protection des investissements coïncide en pratique avec celui du dépôt de la requête arbitrale par l’investisseur sur le fondement de ce traité. Autrement dit, la règle prévue par l’article 25(2)(b) de la Convention de Washington selon laquelle un investisseur doit posséder la nationalité de l’un des Etats parties à celle-ci, de manière continue, entre la date de l’accord arbitral conclu avec un autre Etat partie à la Convention, et la date de l’enregistrement de sa requête auprès du CIRDI perd tous son effet utile, car en réalité, dans l’hypothèse envisagée, ce deux dates coïncident.
140. S’ensuit-il qu’un investisseur qui n’était pas national ou résident d’un Etat au moment de la commission d’un fait illicite à son encontre, mais qui le devient ultérieurement, pourra agir à l’encontre de l’Etat étranger auteur de ce fait illicite sur la base d’un traité de protection des investissements conclu entre ce dernier et l’Etat de la nouvelle nationalité ou du nouveau lieu de résidence du requérant ?
141. La réponse ne peut en effet être que négative. Les traités de protection des investissements sont en général silencieux sur la question de savoir à quel moment les investisseurs doivent posséder la nationalité de l’un des Etats parties à ceux-ci pour pouvoir invoquer les droits qui leur sont conventionnellement garantis à l’encontre du ou des autres Etats parties à ces mêmes instruments. Il découle en revanche du principe général des effets relatifs des traités que la responsabilité internationale d’un Etat
227 Voir pour une analyse de celle-ci, SCHREUER (C.), MALINTOPPI (L.), REINISCH (A.), SINCLAIR
(A.), The ICSID Convention : A commentary, Royaume-Uni, Cambridge University Press, 2nd edition, 2013, p. 212. Voir en outre pour un exemple tout récent allant dans ce sens, CIRDI, CEAC Holdings
Limited c. Monténégro, sentence du 26 juillet 2016, Aff. n° ARB/14/8, § 146.
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Cependant voir contra, ORREGO VICUNA (F.), opinion dissidente jointe à l’affaire CIRDI, Waguih
Elie George Siag and Clorinda Vecchi, décision sur la compétence du 11 avril 2007, Aff. n° ARB/05/15,
p. 65, disponible sur le site d’italaw : http://www.italaw.com/sites/default/files/case- documents/ita0785.pdf . L’arbitre a notamment considéré que « La nationalité devrait être appréciée lorsque l’Etat a exprimé son consentement, ou lorsqu’est intervenu l’investissement ; sinon, l’Etat serait tenu à arbitrage avec des personnes exclues lorsqu’il a donné son accord. La garantie donnée aux Etats, pourtant absolue, serait mise en échec. L’investisseur serait maître de la situation et pourrait créer entre temps, non sans risque d’abus, les conditions d’une compétence CIRDI », traduction empruntée de ONGUENE ONANA (D.E.), La compétence en arbitrage international relatif aux investissements, Bruxelles, Bruylant, 2012, 619 pages, spéc., p. 391.
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contractant ne peut pas être engagée lorsque les mesures adoptées par cet Etat ne visaient pas l’un des autres Etats contractants ou bien les ressortissants de ce dernier. Si au moment de la commission d’un fait contraire aux dispositions d’un traité en matière d’investissements, l’investisseur lésé était national d’un Etat tiers par rapport à cet instrument, ce dernier Etat ne dispose en effet d’aucun droit au respect des dispositions de cette convention pour le compte de ses ressortissants vis-à-vis des Etats parties à celle-ci229. Par conséquent le ressortissant lésé de l’Etat tiers ne disposera non plus d’aucun titre juridique pour agir sur le fondement de ce même traité. Même si la personne lésée acquiert par la suite la nationalité de l’un des Etats parties au traité, cela ne lui permettra pas d’obtenir une qualité pour agir à l’encontre de l’Etat contractant auteur des faits commis à son encontre, car au moment de la commission de ces faits, aucune violation de la convention n’aurait pu être constatée la concernant. Pour la personne ayant subi le préjudice, le traité de protection des investissements deviendra applicable au moment où elle acquiert la nationalité de l’un des Etats contractants de celui-ci. Or, en vertu de l’article 28 de la convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 :
« A moins qu’une intention différente ne ressorte du traité ou ne soit par ailleurs établie, les dispositions d’un traité ne lient pas une partie en ce qui concerne un acte ou fait antérieur à la date d’entrée en vigueur de ce traité au regard de cette partie ou une situation qui avait cessé d’exister à cette date. »
142. Il découle donc clairement de cette règle que l’investisseur doit avoir possédé la nationalité de l’un des Etats parties à un traité de protection des investissements au moment où un autre Etat partie au même traité lui a porté un préjudice par un acte contraire aux dispositions de ce traité. L’investisseur-requérant doit en outre disposer de la nationalité du même Etat partie au traité au moment du dépôt de sa requête. Dans le cas contraire, l’investisseur ne sera plus visé par l’offre unilatérale d’arbitrage émise par l’Etat contre lequel il souhaite agir, et partie au même traité, car cette offre s’adresse uniquement aux ressortissants du ou des autres Etats parties à la même convention.
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En vertu notamment de l’article 34 de la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969: « Un traité ne crée ni obligations ni droits pour un Etat tiers sans son consentement ». L’article 36 § 1 rajoute : « Un droit naît pour un Etat tiers d’une disposition d’un traité si les parties à ce traité entendent, par cette disposition, conférer ce droit soit à l’Etat tiers ou à un groupe d’Etats auquel il appartient, soit à tous les Etats, et si l’Etat tiers y consent. Le consentement est présumé tant qu’il n’y a pas d’indication contraire, à moins que le traité n’en dispose autrement. ».
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143. Le tribunal arbitral constitué à l’occasion de l’affaire Victor Pey Casado c. Chili a d’ailleurs parfaitement résumé la solution au problème qui nous préoccupe. En vertu de ses termes :
« La condition de la nationalité au sens de l’API [accord de protection des investissements] se distingue de celle de la nationalité au sens de l’article 25 de la Convention CIRDI en deux aspects fondamentaux. D’abord, contrairement à l’article 25 de la Convention CIRDI, l’API ne précise pas le moment de l’appréciation de la nationalité de la partie requérante. De l’avis du Tribunal, la condition de nationalité au sens de l’API doit être établie à la date du consentement de l’investisseur à l’arbitrage. L’offre d’arbitrer contenue dans le traité doit en effet exister, ce qui suppose que les conditions d’application du traité soient satisfaites, à la date du consentement de l’investisseur pour que celui-ci puisse parfaire la convention d’arbitrage résultant de l’offre générale d’arbitrer contenue dans le traité. Par ailleurs, les conditions d’application du traité, dont la condition de nationalité, doivent également être satisfaites, en l’absence de précision contraire du traité, à la date de la ou des violations alléguées, faute de quoi l’investisseur ne pourrait se prévaloir devant le tribunal arbitral mis en place en application du traité d’une violation de celui-ci. »230.
144. Il est enfin intéressant de noter qu’à la différence de ce qui est prévu pour les individus, l’article 25(2)(b) de la Convention de Washington dispose que pour pouvoir porter une réclamation devant un tribunal constitué sous les auspices du CIRDI, une personne morale doit avoir la nationalité
« d’un Etat contractant autre que l’Etat partie au différend à la date à laquelle les parties ont consenti à soumettre le différend à la conciliation ou à l’arbitrage ».
Pour les rédacteurs de la Convention de Washington il suffisait donc qu’une société dispose de la nationalité d’un Etat contractant autre que l’Etat partie au différend au moment de la conclusion de la clause compromissoire ou du compromis entre cette société et l’Etat partie au litige. En revanche, aucune obligation n’a été prévue pour cette société de posséder la même nationalité étrangère au moment du dépôt de sa requête arbitrale. Est-ce que cela signifie que dans l’esprit des rédacteurs de la Convention la règle de la continuité de la nationalité ne concernait que les individus ?
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145. Nous ne le pensons pas. D’autant plus qu’il ressort clairement de la pratique internationale que le champ d’application de la règle de la continuité de nationalité a été toujours considérée comme s’étendant à toute personne privée, indifféremment de sa nature.231. Pourquoi alors le même principe n’a pas été repris par la convention de Washington ? A notre avis, l’explication la plus probable en est que dans l’esprit des rédacteurs de cet instrument, une société ne pouvait avoir qu’une seule nationalité, qui, en vertu de la règle généralement admise en la matière, était celle de l’Etat où elle est constituée232. Sauf convention contraire, une société n’est donc pas en mesure de changer sa nationalité : tout transfert de son lieu d’enregistrement dans un autre Etat, entraînerait normalement la fin d’existence de l’entreprise incorporée dans l’Etat précédent et la création d’une nouvelle personne morale. Il s’en suivait que si une société avait la nationalité d’un Etat A au moment de la conclusion de son accord arbitral avec un Etat B, elle devait en avoir eu forcément la même nationalité au