« NATIONALITÉ » EN DROIT INTERNATIONAL
B. La capacité pour agir des personnes morales sans personnalité juridique propre devant les tribunaux arbitraux constitués sous les auspices du CIRD
312. L’article 25.2.b) de la Convention de Washington de 1965 ayant institué le CIRDI et qui fonde la compétence du Centre prévoit que les tribunaux constitués sous ses auspices peuvent connaître des différends liés à un investissement opposant un Etat contractant à un « ressortissant d’un autre Etat contractant », et notamment pour ce qui nous intéresse « toute personne morale qui possède la nationalité d’un Etat contractant autre que l’Etat partie au différend ». A l’instar des traités en matière de protection des investissements cités plus haut, cette disposition semble ne pas exclure la possibilité pour les personnes morales ne disposant pas d’une personnalité juridique stricto sensu d’agir à l’encontre d’un Etat contractant vis-à-vis duquel elles sont considérées comme étrangères. Pour autant, le tribunal arbitral saisi dans l’affaire Impregilo c. Pakistan432
a considéré que l’article 25.2.b) de la Convention de Washington exigeait des sociétés d’avoir une personnalité juridique qui leur soit conférée par un droit interne pour pouvoir porter une réclamation devant le Centre. En l’espèce, deux contrats pour la construction d’une centrale hydroélectrique avaient été conclus entre une société italienne Impregilo, d’une part, qui agissait au nom d’une coentreprise (joint-venture) constituée de quatre autres sociétés de nationalité allemande, française et pakistanaise, et une société publique agissant au nom de Pakistan d’autre part. En vertu du statut de la joint-venture elle n’avait pas été soumise à un ordre juridique étatique particulier, mais les relations entre les partenaires de celle-ci devaient être régies par le droit suisse433. Or, ni le droit suisse, ni le droit pakistanais (le droit de l’Etat défendeur du différend) ne comportaient des dispositions conférant une personnalité juridique à de tels partenariats. Comme
Impregilo disposait de la majorité des parts de participation au sein de la coentreprise,
c’est cette société qui a été désignée par le statut de la joint-venture comme ayant le pouvoir de la représenter et d’agir au nom des autres partenaires de celle-ci. A la suite d’un différend lié à l’exécution des contrats signés avec le Pakistan, Impregilo a
432 CIRDI, Impregilo c. Pakistan, décision sur la compétence du 22 avril 2005, Aff. n° ARB/03/3. 433 Ibid., §§ 117-118.
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invoqué le traité bilatéral de protection des investissements conclu entre l’Italie et le Pakistan afin de porter le litige devant le CIRDI. La requérante a prétendu agir au nom de la joint-venture chargée d’exécuter les contrats et a demandé une indemnité couvrant les pertes subies par l’ensemble des partenaires.
313. L’article 1.4 du traité bilatéral conclu entre l’Italie et le Pakistan prévoyait que :
« The term “legal person”, in reference to either Contracting Party, shall
be construed to mean any entity established in the territory of one of the Contracting Parties, and recognized as legal person in accordance with the respective national legislation such as public establishments, joint-stock corporations or partnerships, foundations, or associations, regardless of whether their liability is limited or otherwise » 434
.
Un premier obstacle à la possibilité pour Impregilo d’agir au nom de la joint-venture résidait dans le fait que cette dernière n’était pas établie sur le territoire italien. Il s’agissait en effet d’un partenariat à base contractuelle sans incorporation territoriale quelconque. La question pouvait se poser deuxièmement de savoir si un tel type de partenariat était reconnu en tant que personne morale par le droit italien. Le tribunal n’a cependant pas considéré pour nécessaire d’analyser ces différents points. Au lieu de cela, en reprenant un commentaire du professeur SCHREUER relatif à l’article 25 de la Convention de Washington, les arbitres ont estimé qu’en vertu de cette dernière disposition la notion de « personne morale » devait s’entendre uniquement comme étant une entité disposant d’une personnalité juridique distincte par rapport à ses membres en vertu du droit de l’Etat de sa constitution435
.
314. En effet, dans le cadre de leur ouvrage collectif The ICSID Convention. A
Commentary436
les coauteurs ont rappelé que le projet préliminaire de Convention définissait le terme « société » comme « compren[ant] toute association de personnes physiques ou juridiques que le droit national de l’Etat contractant en question
434 Ibid., § 109. 435
Ibid., § 133. Voir aussi, en dehors de l’arbitrage CIRDI, une interprétation allant dans le même sens, Institut d’arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm, Renta 4 et autres c. Russie, décision sur les exceptions préliminaires du 20 mars 2009, §§ 122-130. Dans cette affaire le tribunal a interprété l’expression espagnole de « persona juridica » employée dans le cadre du traité bilatéral d’investissements conclu entre l’Espagne et la Russie comme signifiant forcément des groupements disposant d’une personnalité juridique distincte par rapport à leurs membres.
436 SCHREUER (Ch), avec MALINTOPPI (L.), REINISCH (A.), SINCLAIR (A.), The ICSID
Convention : A Commentary. A commentary on the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States, Cambridge University Press, 2ème édition, 2013, p. 277, § 689.
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reconnaisse ou non la personnalité juridique à cette association »437. Cependant, lors des négociations cette définition de la notion de société englobant des entités dépourvues de personnalité juridique ainsi que des « unincorporated partnership[s] » a rencontré l’opposition de la part de certains Etats. Il a alors été décidé d’utiliser le terme de « personne morale » sans le définir et de laisser à la pratique arbitrale future le soin de préciser cette notion. Sur la base de l’historique de ces travaux préparatoires les auteurs de l’ouvrage précité ont tout de même fait observer que :
« This indicates that legal personality is a requirement for the application of
Art. 25(2)(b) and that a mere association of individuals or of juridical persons would not qualify. In such a situation, the individuals’ case might be brought under Art. 25(2)(a) or the juridical person’ case forming the association would have to be brought separately under Art. 25(2)(b) » 438
. 315. Pour illustrer leurs propos, les auteurs se sont référés à l’affaire LESI-DIPENTA c.
Algérie439
. Pour autant, les faits et le raisonnement tenus par les arbitres dans le cadre de cette dernière ne corroborent pas complètement une telle position. Certes, le tribunal a refusé de connaître la requête arbitrale introduite par un consortium sans personnalité juridique distincte, non pas cependant au motif de défaut de personnalité juridique de la demanderesse, mais parce que ce n’était pas cette dernière qui était la titulaire de l’investissement faisant l’objet du litige440.
437 Voir l’article X du projet préliminaire de Convention, Document de travail pour les réunions
consultatives d’experts juridiques, COM/AF/WH/EU/AS/1 du 15 octobre 1963, in History of the ICSID
Convention, vol. II(1), ICSID, Washington, 1968, p. 230, doc. n° 24.
438
SCHREUER (Ch.), The ICSID Convention : A Commentary, op.cit., p. 278, § 690.
439 CIRDI, Consortium Groupement LESI-DIPENTA c. Algérie, sentence du 10 janvier 2005, Aff n°
ARB/03/08.
440
En l’espèce, deux sociétés LESI et DIPENTA avaient formé un « Groupement Momentané d’Entreprises » en vertu du droit italien, afin de participer ensemble à un appel d’offre lancé par le gouvernement algérien pour la construction d’un barrage. Ce type de groupement « à caractère interne » (v. ibid., § § II. 37(i)), ne donnait pas naissance, en vertu du droit italien, à un nouveau sujet de droit vis- à-vis des tiers. Autrement dit, les deux entreprises membres de ce partenariat continuaient à être entièrement responsables pour leurs agissements dans leurs relations avec d’autres sujets. A la suite de l’annonce par l’Algérie de l’attribution du marché au groupement LESI-DIPENTA, un contrat a été conclu entre une autorité publique d’une part, et les deux entreprises membres du consortium d’autre part. Sur la page de couverture, les deux entreprises ont été mentionnées séparément ; sur la page de signature, on retrouve la mention du «Groupement d’entreprises LESI/DIPENTA Costruzioni S.p.a. Peu après la conclusion du contrat, les sociétés LESI et DIPENTA ont procédé, pour le besoin de la réalisation du marché octroyé, à la constitution d’un autre type de consortium dit « qualifié » qui, toujours en vertu du droit italien, pouvait être titulaire des droits et des obligations différents de ceux de ses membres, disposait de la capacité pour agir en justice et jouissait d’un patrimoine qui lui était propre. C’était ce dernier groupement qui a par la suite porté une réclamation devant le tribunal CIRDI au motif du non respect par l’Algérie de ses engagements contractuels. Le tribunal a rejeté la recevabilité de cette requête au motif que la demanderesse « n’éta[it] pas titulaire du Contrat par lequel l’investissement a été réalisé » (ibid., § § 40 (ii)). La conclusion des arbitres selon laquelle la requérante ne pouvait donc pas « prétendre être un investisseur au sens de l’article 25(1) de la Convention [de Washington] » ne devait pas être
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316. Un autre tribunal arbitral saisi dans le cadre d’un litige plus récent a estimé quant à lui que l’absence d’une personnalité juridique d’un groupement ne constituait pas un obstacle pour la recevabilité de sa requête au regard de l’article 25.1 de la Convention de Washington ayant institué le CIRD. A l’occasion de l’affaire Abaclat et autres c.
Argentine441
, 184 000 porteurs italiens de titres de dette argentine ont introduit une réclamation collective à l’encontre de l’Argentine en se regroupant en une association qu’ils ont autorisée à agir en leur nom. Parmi ces porteurs, il y avait aussi bien des personnes physiques que des personnes morales, et certaines de ces dernières ne disposaient pas de personnalité juridique. Leur capacité pour agir en tant qu’investisseurs italiens avait alors été mise en cause par l’Etat défendeur à la fois au regard du traité bilatéral d’investissements conclu entre l’Italie et l’Argentine qui constituait le fondement de cette réclamation, qu’au regard de la Convention de Washington. A l’instar de l’article 25.2.b de la Convention de Washington, l’article 1.2 b) du traité conclu entre l’Italie et l’Argentine ne précisait guère si les personnes morales constituées conformément à la législation de l’un des Etats parties à celui-ci devaient disposer d’une personnalité juridique pour pouvoir agir en tant qu’investisseur de cet Etat partie à l’encontre de l’autre Etat partie au traité442
. Le tribunal arbitral a toutefois estimé qu’à partir du moment où une entité avait été créée conformément à la législation italienne et qu’elle avait la capacité, toujours en vertu de cette dernière législation, de détenir un investissement et d’agir en justice en son propre nom pour la protection d’un tel investissement, cette entité devait être considérée, aussi bien au regard du traité bilatéral qu’au regard de la Convention de Washington, comme étant un investisseur indépendamment de la question de savoir si elle disposait une personnalité juridique propre par rapport à ses membres. Pour reprendre les termes exacts employés par tribunal dans l’affaire Abaclat :
« Where a non-natural investor falls within the definition of juridical
persons provided for in the BIT, and where such investor has under the law applicable to it the legal capacity to acquire an investment protected under the BIT and to sue and to be sued, it would be contrary to the purpose of the
interprétée à notre avis comme résultant du défaut de personnalité juridique de la demanderesse – d’ailleurs en vertu du droit italien la requérante avait bien une personnalité juridique – mais comme découlant du constat du tribunal selon lequel le différend relatif au contrat d’investissement ne liait pas l’Etat défendeur à la requérante, mais l’Etat défendeur à deux autres sociétés qui n’étaient pas parties au présent litige.
441
CIRDI, Abaclat et autres c. Argentine, décision sur la compétence et la recevabilité du 4 août 2011, Aff. n° ARB/07/5.
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BIT and the ICSID Convention to deny such investor the capacity to initiate ICSID arbitration. Indeed, it would make no sense to allow on one hand an investor to make an investment protected under the BIT, and deny on the other hand such investor the right to invoke protection under the BIT for violation of the rights attached to such investment »443.
Nous adhérons à une telle analyse. Le renvoi au droit interne de l’Etat en vertu de la législation duquel une société ou un groupement économique a été créé ne devrait pas avoir pour seul but de chercher « aveuglement » si ce droit confère une personnalité juridique à l’entité en question. Comme le tribunal dans l’affaire précitée l’a estimé, certains groupements de droit interne peuvent ne pas avoir une personnalité juridique
stricto sensu mais « possess certain attributes of legal personality and in particular the right to sue and to be sued »444. Une entité qui peut être titulaire de droits dans le cadre d’un ordre juridique étatique, et à laquelle un autre ordre juridique étatique, celui de l’Etat de territorialité d’un investissement litigieux, reconnaît une telle capacité devrait pouvoir agir également en tant que personne distincte en droit international.
317. Cette première étape du raisonnement consistant à se demander si une entreprise ou un groupement économique peut être titulaire des droits qui lui sont propres au niveau international doit être distinguée de celle qui la suit immédiatement et qui vise cette fois-ci à déterminer quelle est la « nationalité » d’une telle entité afin de savoir si elle pourra se prévaloir de la protection conventionnelle d’un traité particulier vis-à-vis de l’Etat de territorialité de son investissement.
443 Ibid., § 417 (iii) 444 Ibid., § 417 (i).
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SECTION 2
LES CRITÈRES DE DÉTERMINATION DE LA NATIONALITÉ D’UNE SOCIÉTÉ EN DROIT INTERNATIONAL
318. Très différente de la nationalité des personnes physiques telle que celle-ci a été définie par la Cour internationale de Justice dans son arrêt Nottebohm de 1955445, la « nationalité » des sociétés n’est assimilable à cette dernière que dans la mesure où elle peut être définie comme un « lien de sujétion et de subordination »446 d’une personne à un Etat.
319. Nombreux ont été les auteurs qui ont remis en cause le bien-fondé de l’extension de cette notion vis-à-vis des sociétés. Force est pourtant de constater aujourd’hui qu’aussi bien les Etats, dans le cadre de leur pratique interne ou internationale, que la jurisprudence et la doctrine se réfèrent fréquemment au terme de nationalité, ou si ce n’est pas littéralement à ce dernier terme, au concept de rattachement étatique des personnes morales, afin de procéder à une catégorisation de celles-ci et déterminer les droits et privilèges dont elles peuvent se prévaloir en fonction de leur allégeance. 320. Ce parallélisme avec les personnes physiques n’est toutefois pas en mesure d’effacer
les différences substantielles qui existent entre la notion de nationalité des individus et celle des sociétés. Comme le professeur Rezek a pu le constater:
« La nationalité, stricto sensu, est un attribut de la personne humaine. Ce lien politique éminent doit être bien distingué des rapports entre l’Etat et les personnes morales - dus le plus souvent au lieu d’incorporation ou au siège social – pour lesquels l’usage du terme nationalité n’est qu’une tradition insinuée par l’analogie » 447
.
445 CIJ, Affaire Nottebohm (Liechtenstein c. Guatemala), arrêt du 6 avril 1955, Rec., 1955, p.23 : « Selon
la pratique des Etats, les décisions arbitrales et judiciaires et les opinions doctrinales, la nationalité est un lien juridique ayant à sa base un fait social de rattachement, une solidarité effective d’existence, d’intérêts, de sentiments jointe à une réciprocité de droits et de devoirs. Elle est, peut-on dire, l’expression juridique du fait que l’individu auquel elle est conférée, soit directement par la loi, soit par un acte de l’autorité, est, en fait, plus étroitement rattaché à la population de l’Etat qui la lui confère qu’à celle de tout autre Etat. Conférée par un Etat, elle ne lui donne titre à l’exercice de la protection vis-à-vis d’un autre Etat que si elle est la traduction en termes juridiques de l’attachement de l’individu considéré à l’Etat qui en a fait son national ».
446 DE VISSCHER (P.), « La protection diplomatique des personnes morales », RCADI, 1961 (I), t. 102,
p. 435. Voir dans le même sens, TOUZÉ (S.), La protection des droits des nationaux à l’étranger –
Recherches sur la protection diplomatique, Paris, Pedone, 2007, p. 399 ; LEVY (L.), La nationalité des sociétés, Paris, L.G.D.J, 1984, p. 36.
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La communauté nationale d’individus d’un Etat constitue en effet l’un des éléments de définition et l’une des raisons d’être de ce dernier. C’est sa dimension personnelle sans laquelle sa viabilité et son existence même sont vouées à l’échec.
321. En matière de nationalité des personnes morales en revanche, les enjeux sont de toute autre nature. Pour l’attribution de la nationalité des personnes physiques les Etats se reconnaissent mutuellement une compétence exclusive et quasi-illimitée. Lorsqu’un Etat attribue sa nationalité à un individu les autres Etats reconnaissent et respectent une telle décision sauf dans les cas où, extrêmement rares en pratique, le premier Etat a procédé à une telle attribution en ne tenant manifestement pas compte des droits que d’autres Etats prétendent exercer vis-à-vis de ce même individu, et des liens clairement plus étroits que celui-ci entretient avec un ou plusieurs d’entre eux448. En revanche, en matière de « nationalité » des personnes morales, les Etats ne tiennent plus compte de la législation adoptée par leurs pairs. L’attribution de la nationalité des sociétés s’effectue selon des critères propres à chaque ordre juridique – étatique ou international - au sein duquel cette question se pose. A titre d’exemple, en France, la jurisprudence a posé le principe selon lequel : « la nationalité […] pour une société, résulte, en principe, de la localisation de son siège réel, défini comme le siège de la direction effective et présumé par le siège statutaire » 449. En vertu de cette règle, les juridictions françaises peuvent donc considérer qu’une personne morale, créée pourtant conformément à la législation française, a une nationalité étrangère en raison de la localisation de son siège social réel dans un autre pays, et inversement qu’une société à laquelle un Etat tiers a attribué sa propre nationalité doit être considérée comme française car elle a établi son siège réel en France450.
322. En droit international la Cour internationale de Justice a adopté une attitude semblable. Dans son arrêt rendu à l’occasion de l’affaire de la Barcelona Traction la Cour n’a pas déterminé la nationalité canadienne de la société en se référant au droit canadien, mais en se fondant sur des critères (celui de l’incorporation ou du siège social) qu’elle a considérés comme étant ceux généralement utilisés par les Etats dans leurs droits
448
CIJ, Affaire Nottebohm, op.cit., p. 23.
449
Cour de cassation française, assemblée plénière, Affaire Roval, arrêt du 21 décembre 1990 ; voir aussi Cour de cassation, première chambre civile, arrêt 18 avril 1972, JDI, 1973, t. 100, p. 219, 2ème espèce, suivie d’une note d’OPPETIT (B.), pp. 220-227; Cour de cassation française, première chambre civile, Affaire de la Caisse centrale de réassurance des mutuelles agricoles, arrêt du 30 mars 1971.
450 Voir dans le même sens, CASTEL (N.), LA PRADELLE (G. de), « Les entreprises », in Droit de
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internes respectifs, et en les constituant donc en une norme internationale451. Cette méthode de raisonnement n’a pas été remise cause par l’arrêt Diallo de 2007 qui renvoie à la solution de la Barcelona Traction pour trancher la question de l’Etat national titulaire de la capacité d’exercice de la protection diplomatique concernant deux sociétés créées conformément au droit congolais452
.
323. De même, c’est en adoptant une règle propre de droit international et non pas en renvoyant aux différentes solutions retenues par les droits internes que la Commission du droit international procède à la détermination de la nationalité d’une société aux fins de la protection diplomatique de cette dernière. L’article 9 du projet d’articles de la Commission de 2006 sur la protection diplomatique prévoit notamment que :
« Aux fins de la protection diplomatique d’une société, on entend par Etat
de nationalité l’Etat sous la loi duquel cette société a été constituée.
Néanmoins, lorsque la société est placée sous la direction de personnes ayant la nationalité d’un autre Etat ou d’autres Etats et n’exerce pas d’activités importantes dans l’Etat où elle a été constituée, et que le siège