AUX TRAITÉS DE PROTECTION DES INVESTISSEMENTS ÉTRANGERS
B. L’extrême réticence des tribunaux arbitraux de contrôler l’effectivité de la nationalité d’un investisseur
166. Nous pouvons distinguer deux cas de figure dans lesquels l’effectivité de la nationalité d’un individu a été mise en cause dans la pratique arbitrale récente. Le premier correspond à l’hypothèse la plus courante, dans laquelle c’est l’Etat défendeur qui conteste la sincérité du rattachement étatique invoqué par l’investisseur en vue de la recevabilité de sa requête (1). Le deuxième correspond à l’inverse à une situation dans laquelle c’est l’investisseur demandeur qui conteste le bien-fondé de la nationalité qui lui a été attribuée par l’Etat défendeur au différend et qui l’empêche d’agir à l’encontre de cet Etat sur la base d’une deuxième nationalité que le requérant possède (2). Ce dernier cas de figure évoque aussi le problème plus spécifique de la double-nationalité,
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thème sur lequel nous reviendrons en détails dans le chapitre qui suit, mais que nous envisagerons à présent sous le seul angle deséléments nécessaires pour considérer une nationalité ineffective en soi.
1. Exemples de mise en cause de l’effectivité de la nationalité de l’investisseur par l’Etat défendeur au différend
167. De manière systématique, lorsque la nationalité d’un individu est contestée par un Etat défendeur en contentieux d’investissements, ce dernier a tendance, afin d’étayer son allégation, de mettre en comparaison les liens de faits qui rattachent l’investisseur à son Etat national avec ceux qui le rattachent à un autre Etat. L’objectif d’une telle démarche est bien évidemment celui de mettre en avant les nombreux liens qui rattachent l’investisseur à ce dernier Etat et de les faire contraster par rapport au manque de proximité entre ce même individu et l’Etat dont il invoque la nationalité. La CIJ n’a-t- elle pas elle-même raisonné de la même façon lorsqu’elle a constaté qu’il n’y avait aucun lien de rattachement entre M. Nottebohm et le Liechtenstein, en rajoutant que le lieu de résidence et le centre des intérêts professionnels de ce dernier se trouvaient en réalité au Guatemala ?
168. Cette manière de procéder a donné toutefois lieu à une pratique consistant non pas à apprécier le degré d’effectivité de la nationalité litigieuse en soi, mais de mettre en comparaison celle-ci avec un autre lien de rattachement entre l’individu et un Etat tiers, dans le but de faire ressortir la relation d’allégeance la plus effective entre les deux. Or, comme nous l’avons déjà expliqué précédemment, nous considérons que pour qu’une nationalité puisse être déclarée ineffective par une juridiction internationale, deux stades préalables sont nécessaires. Premièrement, quasiment aucun lien de rattachement ne doit exister entre l’individu et l’Etat dont cet individu prétend être ressortissant. Et deuxièmement, ce même individu doit dans les faits, être réellement rattaché à un autre Etat.
169. Les faits de deux affaires arbitrales sont particulièrement intéressants à cet égard. Dans le cadre de celles-ci, les demandeurs étaient des nationaux de l’Etat défendeur, avant de perdre ce statut en raison de leur acquisition de la nationalité d’un autre Etat. C’est ensuite sur la base de cette dernière qu’ils ont porté une réclamation juridictionnelle à l’encontre de leurs anciennes patries afin de demander réparation pour les dommages
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que les autorités respectives de celles-ci auraient infligé à leurs investissements réalisés sur place.
170. Dans la première affaire, Siag et Vecchi c. Egypte258, les requérants étaient le fils et l’épouse d’un ressortissant égyptien et avaient à ce titre également la nationalité égyptienne. Au moment du décès du père, son fils et son épouse ont repris les affaires de la famille et sont devenus les actionnaires d’une société égyptienne de tourisme qui a acheté un terrain à l’Etat en 1989 afin d’y construire un grand complexe hôtelier. Cependant, en 1996 leur propriété a été nationalisée ce qui a donné lieu au litige entre les parties259. Le premier demandeur dans cette affaire, M. Siag, a acquis la nationalité libanaise en 1989 ce qui a eu pour effet la perte de sa nationalité de naissance conformément à la législation égyptienne260. Il est ensuite devenu un ressortissant de l’Italie en raison de son mariage avec une femme italienne. La deuxième requérante, Mme Vecchi, était née de parents italiens et avait acquis la nationalité italienne à sa naissance. Elle l’a ensuite perdue, parce qu’elle a choisi de devenir égyptienne à la suite de son mariage avec le père de M. Siag. Finalement, après la mort de son mari, elle a fait une demande pour retrouver sa nationalité initiale auprès des autorités italiennes, et elle lui a été de nouveau accordée en 1993, ce qui a eu pour effet de lui faire perdre la nationalité égyptienne261. C’est donc sur la base de leur nationalité italienne que les investisseurs ont introduit leur demande d’indemnisation à l’encontre de l’Egypte devant un tribunal arbitral CIRDI. L’Etat défendeur a contesté la compétence de ce dernier en considérant que malgré la perte de leur nationalité ces deux individus continuaient toujours à être plus étroitement rattachés à la population et à l’économie égyptienne. Comme le tribunal l’a précisé « This is another way of saying that the
Claimants links with Italy are ineffective to establish jurisdiction under the ICSID Convention as a matter of international law »262. Or, comme les arbitres ont rajouté un peu plus loin dans leur analyse, si d’une part l’Etat défendeur a focalisé son argumentaires sur les multiples liens qui rattachaient les demandeurs à l’Egypte, il n’a pas démontré, d’autre part, que leur nationalité italienne manquait de fondement263.
258
CIRDI, Waguih Elie George Siag et Clorinda Vecchi c. Egypte, décision sur la compétence du 11 avril 2007, Aff. n° ARB/05/15. 259Ibid, § 17. 260 Ibid., §§ 154 et 172 261 Ibid., §§ 174-180 et §§ 193-194 262 Ibid., § 196. 263 Ibid., § 200.
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171. Le tribunal a en outre exprimé des doutes concernant l’application de la règle d’effectivité de la nationalité du requérant dans le contexte du droit conventionnel en matière d’investissements. Il a en effet considéré que le traité bilatéral d’investissements (conclu entre l’Italie et l’Egypte) qui constituait le fondement de sa compétence comportait une définition claire et précise concernant la catégorie d’investisseurs ayant la capacité de le saisir. Il s’agissait notamment des personnes ayant la nationalité de l’un ou de l’autre Etats parties à ce traité, conformément à la législation respective de cet Etat. Aucune autre condition relative à l’effectivité d’une telle nationalité n’était prévue par cet instrument264.
172. On pourrait toutefois objecter à ce type d’analyse par l’argument que les Etats parties à un tel traité n’ont tout simplement pas besoin de préciser que la nationalité qu’ils attribuent aux individus en vertu de leur droit interne doit remplir la condition d’effectivité pour être opposable sur le plan international. Comme évoqué précédemment, cette dernière condition constitue la contrepartie logique du pouvoir discrétionnaire que les Etats se reconnaissent mutuellement en matière d’attribution de cette qualité. Rien n’indique en outre que les Etats parties à un tel traité ont voulu s’écarter ou prendre le contre-pied de la règle générale du droit international selon laquelle toute législation interne en matière d’attribution de nationalité doit « être admise par les autres États, pourvu qu’elle soit en accord avec les conventions internationales, la coutume internationale et les principes de droit généralement reconnus en matière de nationalité »265. Or, l’un de ces principes non écrits, selon nous, est celui que la nationalité d’un individu doit reposer sur certains faits de rattachement réels et effectifs qui lient ce dernier à son Etat national.
173. Dans la deuxième affaire évoquée plus haut, Micula c. Roumanie266, les requérants étaient des frères jumeaux nés en Roumanie et qui avaient initialement la nationalité de ce dernier Etat. Aux alentours de leurs 30 ans, ils ont quitté leur pays natal et sont allés s’installer en Suède. Ayant obtenu dans un premier temps le statut de résidents et un permis de travail, les deux frères ont été un peu plus tard naturalisés. L’une des
264
Ibid., § 198. Voir dans le même sens, CIRDI, Saba Fakes c. Turquie, sentence arbitrale du 14 juillet 2010, Aff. n° ARB/07/20, § 65.
265 Voir l’article 1er de la Convention de La Haye de 1930 concernant certaines questions relatives aux
conflits de lois sur la nationalité. Voir aussi l’article 3 2) de la Convention européenne de 1997 sur la nationalité.
266 CIRDI, Ioan Micula, décision sur la compétence et la recevabilité du 24 septembre 2008, Aff.
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conditions pour obtenir la nationalité suédoise était cependant celle de renoncer à leur nationalité roumaine, ce qu’ils ont tous les deux fait conformément à la procédure prévue en la matière par leur pays de naissance267. A la suite des changements politiques qui ont eu lieu en Roumanie au début des années 90, les deux frères ont décidé d’y retourner et d’y réaliser certains investissements. Ces dernières activités étaient à l’origine d’un différend qui a opposé les Micula aux autorités roumaines.
174. La Roumanie a a soutenu que « a state with which the injured party (or here, an
‘investor’) has overwhelmingly stronger links than the state under the nationality of which a claim is being raised is entitled to defeat that claim on the basis of those overwhelming links (and the absence of any material links with the state of nationality) »268.
175. Deux types d’observations peuvent être tirées de la manière dont ce moyen de défense a été formulé. Il a été d’une part soutenu qu’un investisseur ne pourra pas s’appuyer sur sa nationalité pour agir à l’encontre d’un autre Etat, avec lequel il entretient des relations plus étroites qu’avec son Etat national, et où sont concentrés une partie importante de ses intérêts professionnels et personnels. Ce type de défense pose la question, forte intéressante, de savoir si le fait pour un individu de résider dans un Etat sans pour autant en avoir la nationalité, est susceptible de l’empêcher de se prévaloir de sa nationalité pour agir à son encontre, au motif que les liens « matériels » qui le rattachent à son Etat d’allégeance seraient devenus de nature moins effective en raison de son choix de s’établir dans l’Etat défendeur au litige. Pour l’instant la jurisprudence refuse d’admettre le bien fondé d’un tel moyen de défense.
176. Relève en revanche de toute autre nature l’argument selon lequel l’individu ne disposerait en effet d’aucun « lien matériel » avec son Etat de nationalité. Sur ce dernier point le tribunal saisi, en se référant à la solution Siag précitée, a considéré que : « There is little support for the proposition that the genuine link test has any role to play
in the context of ICSID proceedings »269.
267
Ibid., §§ 90-93
268 Ibid. § 71 269 Ibid., § 100.
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177. Pourtant, le père fondateur de la Convention de Washington ayant institué le CIRDI Aron Broches avait fait observer concernant la condition de nationalité posée par l’article 25 de celle-ci que :
« here was a general recognition that in the course of ruling on their
competence Commissions and Tribunals might have to decide whether a nationality of convenience, or a nationality acquired involuntarily by an investor could or should be disregarded »270.
L’acquisition d’une nationalité pour des motifs de convenance par un investisseur peut être définie comme une nationalité obtenue « dans des conditions exceptionnelles de rapidité et de bienveillance »271 de la part de l’Etat qui le lui a attribuée, dans le seul but pour l’investisseur d’obtenir ainsi une qualité pour agir devant le CIRDI.
178. Il nous semble alors infondé de considérer que l’application de la règle d’effectivité de la nationalité se limite uniquement au contentieux interétatique de la protection diplomatique. Elle a au contraire une portée générale et sa raison d’être est celle de permettre à tout tribunal intervenant dans l’ordre international de déclarer inopposable dans le cadre de ce dernier, une nationalité qui ne correspond manifestement pas à la réalité d’une situation individuelle.
179. Malgré leurs doutes quant à l’existence d’une règle conditionnant l’opposabilité de la nationalité des requérants sur le plan international, les tribunaux arbitraux constitués à l’occasion des affaires Siag et Micula précitées ont tout de même pris le soin de préciser que la nationalité ayant servi de fondement des réclamations des demandeurs avait dans tous les cas un caractère suffisamment effectif pour être valablement reconnue272. Le tribunal saisi dans l’affaire Micula a notamment indiqué que :
« Messrs. Micula have assets in Sweden. Mr. Ioan Micula’s in-laws are
living in Sweden and his two daughters are Swedish nationals. Messrs. Micula intend to retire in Sweden and they pay into pensions funds to that effect. The fact that they presently reside in Romania is not a decisive factor. Indeed, it is clear that they have done so in order to run their business, and as testified by Mr. Viorel Micula they could live in another country if they
270
BROCHES (A.), Selected Essays: World Bank, ICSID, and Other Subjects of Public and Private
International Law, Martinus Nijhoff Publishers, 1995, pp. 204-205.
271 CIJ, Affaire Nottebohm, 1955, Rec, op.cit., p. 26. Voir dans le même sens SINCLAIR (A.), « ICSID’s
Nationality Requirement », in GRIERSON WEILER (T.J.) (dir), Investment Treaty Arbitration and
International Law, Huntington (New York), JurisNet, 2008, p. 101.
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had their business located somewhere else »273.
De manière plus générale, il ressort de l’étude de la jurisprudence que lorsqu’un individu est naturalisé par un Etat conformément à une procédure régulière en tenant compte de la durée de résidence de l’intéressé sur le territoire de cet Etat, de son intégration sociale et professionnelle, ou de la création de liens conjugaux, il devient très difficile pour un autre Etat de faire remettre en cause les fondements réels d’une telle nationalité274.
180. Le caractère fictif d’une nationalité pourrait alors être constaté dans deux cas de figure. Le premier est celui, évoqué déjà un peu plus haut, d’une naturalisation effectuée « dans des conditions exceptionnelles de rapidité et de bienveillance ». Or, le manque de fondement du lien juridique de la nationalité d’un individu pourrait aussi résulter d’une situation dans laquelle cette nationalité lui est octroyée de manière automatique à sa naissance275. Si par exemple un Etat accorde sa nationalité à un individu, au seul motif qu’il est né, même cela s’est produit de manière accidentelle, sur son territoire, sans pour autant que le même individu est resté pour y vivre ou a fait quoi qu’il en soit d’autre pour rendre effectif son rattachement à l’égard de cet Etat, l’effectivité de sa nationalité pourrait être contestée par d’autres Etats276. Pareillement, si un Etat accorde automatiquement sa nationalité aux descendants de deuxième, troisième génération ou
273 Ibid.
274 Il n’y avait notamment rien dans les deux affaires précitées qui serait de nature à nous faire penser que
les requérants avaient obtenu leur nationalité de manière qui aurait pu de près ou de loin être comparée à la manière dont M. Nottebohm avait été naturalisé par le Lichtenstein, v. CIJ, Aff. Nottebohm, op.cit., p. 26.
275 Voir dans le même sens, CIJ, Aff. Nottebohm, op.cit., p. 23 ; MAURY (J.), « L’arrêt Nottebohm et la
condition de nationalité effective », Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, vol. 23, 1958, pp. 515-534, spéc. p. 528. Selon cet auteur la différence quant à l’application du principe de l’effectivité dans le cadre de ces deux hypothèses d’octroi de nationalité, serait non pas de nature, mais de degré.
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Voir contra CJCE, Zhu et Chen, arrêt de l’assemblée plénière du 19 octobre 2004, Affaire N° C- 200/02. Dans cette affaire il a été établi qu’une ressortissante chinoise enceinte s’était rendue en Irlande dans le seul but d’accoucher sur place pour que son enfant puisse acquérir la nationalité de ce dernier pays en vertu de sa législation libérale qui permettait à toute personne née sur l’Ile d’Irlande d’y devenir citoyen. Huit mois après la naissance de la petite fille, sa mère a fait une demande d’un permis de séjour permanent au Royaume-Uni, pour que toutes les deux, conformément à la réglementation européenne qui obligeait les Etats membres de l’UE à accorder le droit de séjour à tous les ressortissants communautaires, puissent s’y établir. Les autorités anglaises ont refusé de donner une suite favorable à une telle demande au motif qu’en organisant son séjour de manière à donner naissance à un enfant sur le territoire d’un Etat membre qui applique des règles d’acquisition de la nationalité fondées exclusivement sur le droit de sol, la ressortissante chinoise a cherché à tirer abusivement un avantage des dispositions du droit communautaire. La CJCE a pourtant considéré que : « il n’appartient pas à un État membre de restreindre les effets de l’attribution de la nationalité d’un autre État membre, en exigeant une condition supplémentaire pour la reconnaissance de cette nationalité en vue de l’exercice des libertés fondamentales prévues par le traité », ibid., § 39.
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plus de l’un de ses ressortissants, même si ces descendants sont tous nés à l’étranger et ont rompu ou perdu tout contact avec l’Etat de leurs ascendants.
181. Cette dernière hypothèse a d’ailleurs été citée par un tribunal arbitral en matière d’investissement comme un cas potentiel dans lequel il était envisageable de déclarer la nationalité attribuée à un investisseur pour inopposable.
2. Exemples de mise en cause par l’investisseur de l’effectivité de la nationalité qui lui est accordée par l’Etat défendeur au différend
182. Dans le cadre de l’affaire arbitrale Champion c. Egypte de 2003 trois frères de nationalité américaine ont introduit une réclamation à l’encontre de l’Egypte sur la base du traité bilatéral conclu entre ce dernier pays et les Etats-Unis d’Amérique. L’Egypte a contesté la compétence du tribunal, constitué sous les auspices du CIRDI, pour connaître ce différend, au motif que les demandeurs avaient également la nationalité égyptienne par ascendance du côté de leur père qui était né en Egypte. Or, selon les termes de l’article 25(2)(a) de la Convention de Washington, les tribunaux constitués sous les auspices du CIRDI étaient compétents pour connaître des différends opposant un Etat contractant à un ressortissant d’un autre Etat contractant, « à l’exclusion de toute personne qui…possède également la nationalité de l’Etat contractant partie au différend ».
183. Les requérants se sont pour leur part fondés sur l’arrêt Nottebohm pour essayer de convaincre les arbitres que la nationalité égyptienne qui leur a été conférée moyennant une application générale et automatique de la législation interne de l’Egypte, ne devait pas pouvoir leur être opposée dans le cadre de cette procédure, faute d’effectivité. Les trois demandeurs étaient en effet tous nés aux Etats-Unis entre 1979 et 1985 d’un père de nationalité égyptienne et d’une mère de nationalité américaine. Ils ont alors soutenu que « in fact, they neither have today nor ever have had any particular ties or relations
with Egypt. Claimants conclude that such an involuntary nationality should not to be taken into account when interpreting the Convention »277.
184. Le tribunal a admis que le processus qui consiste à se fier exclusivement au droit interne des Etats afin d’établir si un individu dispose en outre de la nationalité de l’Etat défendeur à un différend, pourra dans certains cas déboucher sur des résultats qui sont
277 CIRDI, Champion c. Egypte, décision sur la compétence du 21 octobre 2003, Aff. N° ARB/02/09,
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manifestement déraisonnables ou absurdes. En vertu des termes employés par les arbitres, de telles situations absurdes pourraient résulter « where a country continues to
apply the jus sanguinis over many generations. It might for instance be questionable if the third or fourth foreign born generation, which has no ties whatsoever with the country of its forefathers, could still be considered to have, for the purpose of the Convention, the nationality of this state »278.
185. Dans une autre affaire - Pey Casado c. Chili - la question s’est posée de savoir si un