29. De nombreux Etats avaient fait le choix, tout au long du XIXème ou du XXème siècle de confier à des compagnies étrangères la construction de grandes infrastructures : voies de chemins de fer, routes, ponts, tunnels, ou l’exploitation de mines ou de ressources naturelles. Aussi bien ces entreprises, que les Etats de nationalité de celles-ci qui participaient souvent directement au capital des premières et intervenaient régulièrement en leur faveur pour les aider à gagner des marchés à l’étranger59, avaient donc un intérêt à ce que les biens acquis et les investissements réalisés dans ces conditions soient protégés juridiquement afin de garantir une rentabilité optimale de ces opérations. Les acteurs privés et leurs Etats nationaux voulaient s’assurer contre tout risque de changement des conditions juridiques, fiscales, sociales de l’Etat hôte de leurs opérations ou bien d’un changement d’orientation politique de ce dernier aboutissant à l’expropriation de la propriété de l’investisseur étranger sur place60. La licéité de telles mesures ne devait en aucun cas être laissée à l’appréciation des juridictions internes, plus sensibles par définition à la protection de l’intérêt général tel que défini par les gouvernements au pouvoir, qu’à celle des intérêts privés étrangers. Les Etats exportateurs des capitaux et leurs ressortissants ont eu alors recours à deux techniques juridiques parallèles.
30. D’une part, ce sont les investisseurs eux-mêmes qui dans les contrats qu’ils concluaient avec l’Etat hôte au moment de la réalisation de leurs investissements ont commencé à négocier l’incorporation d’une clause compromissoire leur permettant, en cas de différend avec cet Etat concernant l’interprétation ou l’application de tels accords, de saisir directement un tribunal arbitral, au lieu de se soumettre aux juridictions internes de leur cocontractant public61. Le contrat de concession entre l’entreprise britannique
ressortissant d’un autre Etat contractant en raison du contrôle exercé sur elle par des intérêts étrangers.
59
VAN DER WEE (H.), « La politique d’investissement de la Société Générale de Belgique », 1822- 1913 », Histoire, économie et société, vol. 1, n°4, 1982, pp. 603-619.
60 Sur les risques juridiques encourus par une personne privée résidant ou travaillant à l’étranger voir,
ROOT (V.E.), « The Basis of Protection to Citizens Residing Abroad », op.cit., spéc. pp. 526-527.
61 Il semblerait que le premier arbitrage qui a opposé directement un investisseur étranger à un Etat
19
Lena Goldfields et l’URSS de 1925 constitue un exemple emblématique de cette pratique. Son article 90 prévoyait le règlement des litiges en cas de différend entre les parties par recours à un tribunal arbitral et prévoyait surtout que ce tribunal arbitral pouvait statuer sur un tel différend même en cas de refus de l’une des parties de participer à la procédure62.
31. Le recours par les entreprises des Etats industrialisés et exportateurs de capitaux, à de tels mécanismes dans le cadre des contrats d’investissement qu’ils concluaient avec des Etats en développement s’est généralisé et en même temps précisé après la fin de la deuxième guerre mondiale. Appelés par la doctrine des « contrats d’Etat »63, ou des « accords de développement économique »64, ils se caractérisaient par des clauses compromissoires permettant la saisine d’un tribunal arbitral en cas de différend par l’investisseur privé, et des clauses prévoyant que le droit applicable choisi par les parties était soit le droit de l’Etat mais stabilisé à la date d’entrée en vigueur du contrat, soit le droit de l’Etat dans sa partie qui était compatible avec « les principes généraux du droit », « les principes de droit international », « les principes généralement acceptés de droit international », auxquels on ajoutait parfois « les décisions des tribunaux internationaux »65. Ces contrats étaient conclus entre l’Etat d’accueil de l’opération économique d’une part et une ou plusieurs entreprises de droit étranger d’autre part66,
avril 1864, LA FONTAINE (H.), Paisicrisie internationale (1794-1900), La Haye, Martinus Nijhoff Publishers (réédition avec une préface de P.M. EISEMANN), 1997, pp. 122-129.Voir dans le même sens, LEBEN (Ch.), « Droit international des investissements : un survol historique », in Ch. LEBEN (dir.)
Droit international des investissements et de l’arbitrage transnational, Paris, Pedone, 2015, p. 6, note de
bas de page 10. Pour autant, ce litige a été porté devant l’arbitre sur la base d’un compromis conclu entre la Compagnie universelle et l’Egypte après la survenance de leur différend, et non pas sur la base d’une clause compromissoire incorporée dans un contrat préexistant.
62
VEEDER (V.V.), « The Lena Goldfields Arbitration : the Historical Roots of Three Ideas », ICLQ, vol. 46, n°4, 1998, pp. 747-792, spéc. p. 791. C’est d’ailleurs ce qui s’est passé dans cette affaire. L’URSS a refusé de participer à l’arbitrage qui s’est poursuivi sans elle et a abouti à une sentence condamnant l’Etat à payer une forte indemnité à la société pour la rupture du contrat de concession.
63 MANN (F.A), « The Law Governing State Contracts », BYBIL, 1994, pp. 11-33 ; LEBEN (Ch.), « La
théorie du contrat d’Etat et l’évolution du droit international des investissements », RCADI, vol. 302, 2003, pp. 197-386.
64 MANIRUZZAMAN (A. F. M.), « The Relevance of public International Law in Arbitrations
Concerning International Economic Development Agreements », J. of World Inv. & Trade, 2005, n°2, pp. 263-296.
65 LEBEN (Ch.), « La théorie du contrat d’Etat et l’évolution du droit international des investissements »,
op.cit., 270-274 ; voir aussi pour des exemples de clauses compromissoires, pp. 226-228.
66
Voir le contrat de concession conclu entre la Lybie et les deux sociétés américaines California Asiatic Oil Company et Texaco Overseas Petroleums Company, Affaire Texaco-Calasiatic, sentence du fond du 19 janvier 1977, JDI, 1977, pp. 350-389.
20
ou bien une société de droit local, mais contrôlée par des intérêts étrangers et que l’Etat cocontractant considérait comme étant de nationalité étrangère67.
32. De manière simultanée, les pays exportateurs de capitaux ont tenté de mettre en place, après la fin de la deuxième guerre mondiale un accord multilatéral de protection de la propriété privée étrangère. Des différents projets pour une telle convention ont été présentés, mais aucun d’entre eux n’a abouti à la signature d’un traité international. S’agissant d’accords qui devaient être conclus au niveau interétatique, la question des critères de détermination de la nationalité des sociétés constituait un enjeu important dans le cadre des discussions.
33. A titre d’exemple le projet de convention internationale de protection des investissements étrangers, présenté en 1959 et resté célèbre sous l’appellation du « projet Abs-Shawcross », du nom de ses auteurs68, prévoyait dans son article IX(a) que :
« le terme « nationaux » employé en relation avec l’une des Parties contractantes, comprend : (i) les sociétés qui, en vertu du droit interne de cette Partie contractante, sont considérées comme ayant sa nationalité et (ii) les sociétés dans les lesquelles les nationaux de ladite Partie contractante détiennent, directement ou indirectement, une participation de contrôle. Le mot « société » comprend les sociétés auxquelles la législation de l’une des Parties contractantes reconnaît la personnalité juridique, ainsi que les sociétés qui ne jouissent pas de la personnalité juridique »69.
34. Cette proposition n’a pas abouti à la conclusion d’un accord, mais est devenue l’une des bases de négociation du projet de convention de protection des biens étrangers élaboré et adopté dans le cadre de l’OCDE en 196770. En vertu des termes de ce dernier, tout
67 GAUTRON (J-C.), « Les conventions d’établissement conclues par le Sénégal avec des entreprises »,
AFDI, vol. 14, 1968, pp. 654-670, spéc. p. 659.
68 Monsieur Hermann Abs était le directeur général de la Banque nationale allemande et était l’auteur
d’un premier projet d’accord sur la protection des biens étrangers présenté lors de la conférence internationale pour le développement industriel qui s’est tenue à San Francisco en 1957. Ce projet avait été pourtant jugé trop favorable aux intérêts privés. Lord Hartley Shawcross, qui s’est joint aux travaux d’un deuxième projet portant sur la même matière, était un juriste et un homme politique britannique, Procureur général pour l’Angleterre et le Pays de Galle entre 1945 et 1951, et Secrétaire général au Commerce dans le gouvernement britannique en 1951.
69
FOCSANEANU (L.), « Les sociétés commerciales dans les projets et propositions de conventions internationales multilatérales tendant à la protection de la propriété étrangère », in La personnalité morale
et ses limites. Etudes de droit comparé et de droit international public, Paris, L.G.D.J., 1960, p. 259.
70 Un premier projet de convention de protection des biens étrangers a été présenté en 196, v. Résolution
relative au projet de Convention sur la protection des biens étrangers, C/M(62)23(Final), in OCDE (1962)
Actes de l’Organisation, vol. 2, p. 490 et s. ; v. aussi VAN HECKE (G.A.), « Le projet de convention de
21
ressortissant d’un Etat partie qui s’estimait lésé par des mesures contraires à ladite convention pouvait entamer une procédure devant un tribunal arbitral à l’encontre d’un autre Etat partie auteur de telles mesures, à condition cependant que ce dernier Etat eût explicitement accepté la compétence dudit tribunal arbitral pour une telle procédure71. 35. Cette tentative de mettre en place un cadre multilatéral de protection des biens étrangers
n’a pas non plus porté ses fruits72. Si certaines divergences existaient entre les Etats développés eux-mêmes concernant le contenu exact des dispositions proposées, la raison principale de cet échec doit être cherchée dans le désaccord profond séparant les Etats industrialisés et exportateurs de capitaux d’une part et les Etats en développement de l’autre concernant le rôle que devait jouer le droit international en matière de protection des biens étrangers73.
36. Le projet de convention sur la protection des biens étrangers de 1967 négocié dans le cadre de l’OCDE se présentait pourtant, du point de vue de la question de la nationalité des sociétés, un peu différemment que les propositions précédentes. Il n’était pas destiné aux seuls membres de cette organisation, regroupant uniquement les pays développés. Le souhait avait été exprimé dans son Préambule que « d’autres Etats se
joignent à eux et adhèrent à la présente convention ». C’est sans doute dans un tel but,
que la manière dont la nationalité d’une société a été définie, tenait mieux compte des revendications de souveraineté économique exprimées par les pays importateurs de capitaux. En vertu de l’article 9(a) du projet, devait être considérée comme ayant la nationalité d’un Etat toute entité qui était reconnue comme personne morale par la législation de ce même Etat. Ainsi, une société ne pouvait avoir la nationalité que de l’Etat en vertu de la législation duquel elle a été créée. En contrepartie, cependant, le point c) de ce même article 9 ouvrait la possibilité d’une protection juridique des intérêts que les actionnaires étrangers d’une société détenaient dans les biens possédés
en sa version finale par une Résolution du Conseil de l’OCDE en 1967, Résolution relative au Projet de Convention sur la protection des biens étrangers, C(67)102 in OCDE (1967), Actes de l’Organisation, vol. 7, pp. 232-279. Voir aussi les différentes étapes d’élaboration du projet final, COLAS (B.), L’OCDE
et l’évolution du droit international de l’économie et de l’environnement, Editions OCDE, pp. 174-175.
71
V. l’article 7(b) de la Résolution relative au Projet de Convention sur la protection des biens étrangers, C(67)102, op.cit.
72 De nouvelles négociations portant sur un Accord multilatéral sur l’investissement (AMI) ont été
entamées par les Etats dans le cadre de l’OCDE en 1995. Elles se sont toutefois de nouveau clôturées sans succès en 1998, voir sur cette question JUILLARD (P.), « A propos du décès de l’A.M.I. », AFDI, 1998, vol. 44, pp. 595-612.
22
par cette société lorsque celle-ci avait été créée conformément au droit d’un Etat tiers. En vertu des termes exacts de cette disposition le projet de convention visait à protéger : « tous les biens, droits et intérêts, détenus directement ou indirectement, y compris les intérêts que le membre d’une société est censé avoir dans les biens de la société »74.
37. Le Conseil de l’OCDE a adopté une Résolution du 12 octobre 1967 reprenant les dispositions de ce projet d’accord pour qu’elles « serve[nt] de base à une application plus large et plus effective de ces principes ». Ce projet est devenu effectivement une source commune d’inspiration des modèles nationaux de traités d’investissements élaborés par les Etats développés, modèles qu’ils proposaient ensuite aux pays d’importation de capitaux dans le cadre des négociations que les premiers ouvraient et menaient avec ces derniers sur une base bilatérale75. Certains traités bilatéraux d’investissements ont ainsi repris la règle selon laquelle le terme d’investissement protégé désignait tout avoir, bien ou intérêt, détenu directement ou indirectement - c’est- à-dire via une société intermédiaire - par des ressortissants de l’un des Etats parties sur le territoire de l’autre Etat partie76.
38. La question concernant la détermination de la nationalité d’une société en vue de sa protection au niveau international, s’est posée en outre lors des négociations pour l’élaboration d’une convention devant aboutir à la création d’un Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d’autres Etats (CIRDI). Ayant pris conscience de l’impossibilité pour les Etats de s’entendre sur un socle commun de normes matérielles déterminant le régime applicable aux ressortissants étrangers et à leurs biens, le Conseiller général de la Banque mondiale, Aron Broches, a alors eu pour idée d’essayer de trouver un terrain d’entente pour l’élaboration de simples règles de procédure sur lesquelles les Etats et leurs ressortissants respectifs pourraient s’appuyer en cas de litige lié à un investissement, et qui ne préjugeaient en rien la question du choix du droit substantiel applicable pour la
74
Des dispositions similaires avaient été prévues également par les projets « Abs » et « Abs-Shawcross » précités, v. HOCHEPIED (J-P. de), La protection diplomatique des sociétés et des actionnaires, Paris, Pedone, 1965, pp. 243-244.
75 JUILLARD (P.), « L’évolution des sources du droit des investissements », RCADI, vol. 250, 1994, t.
250, p. 117.
76 Voir dans ce sens l’article I.1.(b) du modèle de traité bilatéral d’investissement des Etats-Unis de 1984,
23
résolution d’un tel différend77. Les Administrateurs de la Banque mondiale ont soumis à l’examen des Etats membres de cette dernière un accord allant dans ce sens en 1965. La convention prévoyait la création d’un Centre international dont l’objectif était d’offrir les moyens de conciliation et d’arbitrage entre Etats et investisseurs étrangers. La signature et la ratification de ce traité par les Etats n’impliquaient pas automatiquement un accord de leur part pour se soumettre à la compétence d’un tribunal arbitral crée sous les auspices du CIRDI. Il fallait pour cela un deuxième engagement concret de leur part vis-à-vis d’un investisseur étranger, par le biais notamment d’un contrat directement conclu avec la partie privée au litige. Quant au droit applicable, l’article 42 de la Convention prévoyait qu’il pouvait être librement déterminé par les parties au litige. En cas d’absence d’un accord sur ce point, le tribunal saisi devait se référer à la fois au droit interne de l’Etat partie à la procédure qu’aux principes applicables du droit international78. C’est sans doute cette souplesse et liberté laissée aux parties de décider si elles voulaient recourir aux services proposés par le CIRDI, ainsi que celle de choisir le droit qui régirait l’issue de leur litige, qui explique le succès rencontré par cette Convention de Washington79, particulièrement en ce qui concerne les Etats en développement80.
39. Comme l’accès à ce for international ne devait être établi qu’en faveur des investisseurs étrangers, il était important de préciser quels étaient les critères de détermination de la nationalité d’une personne privée. Concernant les personnes morales, il a été proposé, dans le projet initial de la convention, de considérer comme nationale d’un Etat toute société qui était constituée en vertu de la législation de ce dernier, ainsi que toute société
77
BROWN (Ch.), « International Investment Agreements – History, Approaches, Schools », in BUNGENBERG (M.), GRIEBEL (J.), HOBE (S.), REINISCH (A.), International Investment Law. A
Handbook, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 2015, p. 175.
78 Voir sur cette dernière question, GAILLARD (E.), BANIFATEMI (Y.), « The meaning of “and” in
Article 41(1), Second Sentence, of the Washington Convention: The Role of International Law in the ICSID choice of Law Process », ICSID Review, 2003, pp. 375-411.
79 Voir dans le même sens REUTER (P.), « Réflexion sur la compétence du centre créé par la Convention
pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d’autres Etats »,
in Investissements étrangers et Arbitrage entre Etats et personnes privées. La Convention B.I.R.D. du 18 mars 1965, Paris, Pedone, 1969, p. 5 : « Disons tout de suite qu’il avait des données qui obligeaient de
procéder ainsi…il y [avait] aussi nettement une volonté politique qui est de ne pas forcer le recours à l’arbitrage. ».
80
Pour reprendre l’observation d’un auteur : « Au début des années 80, 84 Etats avaient signé la Convention de 1965, 79 l’avaient ratifiée, parmi lesquels divers Etats qui avaient à l’origine émis des réserves à l’égard des procédures internationales ainsi créées », LAVIEC (J-P.), Protection et promotion
des investissements, op.cit., pp. 269-270. Aujourd’hui le nombre des Etats parties à la Convention de
Washington est de 149, information disponible sur le site du CIRDI à l’adresse : https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/icsiddocs/Documents/Liste%20des%20Etats%20Contractan ts%20et%20Signataires%20de%20la%20Convention%20-%20Latest.pdf
24
« in which the nationals of that State have a controlling interest »81. La prise en compte simultanée de ces deux critères de détermination d’allégeance des sociétés créait cependant le risque de conflit de nationalités, dans le sens où une société constituée en vertu de la législation d’un Etat A, mais contrôlée par des ressortissants de l’Etat B, pouvait, selon cette proposition, être qualifiée comme nationale de l’un et de l’autre de ces derniers. S’est ajoutée à cela, l’hostilité exprimée par les Etats importateurs nets de capitaux quant à l’éventualité que des sociétés créées en vertu de leur législation et établies sur leur territoire puissent prétendre de bénéficier d’un régime juridique différent et plus favorable que d’autres entreprises nationales au motif que les premières représenteraient des intérêts étrangers82. Or, comme le recours au mécanisme arbitral par des personnes privées n’était à cette époque pas encore envisageable en dehors d’un accord spécifique intervenu entre l’Etat partie à une telle procédure et l’investisseur portant une réclamation à son encontre, il a été finalement décidé de laisser cette question relative à la définition de la nationalité des personnes morales à la discrétion des parties à ces futurs accords. Ainsi, l’article 25(2)(b) du texte final de la Convention ne contient aucune définition de la notion de nationalité des personnes morales et prévoit de manière assez laconique que l’expression « Ressortissant d’un autre Etat contractant » signifie « toute personne morale qui possède la nationalité d’un Etat contractant autre que l’Etat partie au différend […]»83.
40. Accessoirement, ayant pris conscience également des obstacles quasi insurmontables pour la mise en place d’un cadre multilatéral contenant des normes substantielles de protection des ressortissants étrangers et de leurs investissements, les Etats développés ont changé de stratégie et ont concentré leurs efforts dans la négociation et la conclusion de traités bilatéraux avec des Etats en développement. Il était en effet beaucoup plus facile aux premiers d’imposer leur vision des choses aux seconds dans le cadre de pourparlers directs de un à un. L’une des conséquences des fortes revendications des Etats en développement concernant leur souveraineté absolue sur leurs richesses naturelles était la baisse du nombre d’investissements provenant de l’étranger les
81
Documents Concerning the Origin and the Formulation of the Convention, Washington, CIRDI, vol. II, 1968, p. 230.
82 BROCHES (A.), « The Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and
Nationals of other States », RCADI, vol. 136, 1972, p. 359.
83
Ibid., p. 359 : « In interpreting Article 25 (2) (b) it is once again important to remember that while the
25
concernant84. Le besoin que certains de ces Etats ont alors ressenti pour s’approvisionner en capitaux pour le développement de leurs infrastructures et économies les a incités à accepter de garantir un traitement privilégié en faveur de certains investisseurs étrangers. La plupart des Etats en développement qui, dans les