47. Dans le cadre du contentieux de la protection diplomatique ce sont uniquement les Etats sur le territoire duquel une société a été constituée et a placé son siège qui ont la capacité d’agir en sa faveur. Il résulte cependant de la pratique d’un certain nombre d’entre eux, comme notamment de celle des Etats-Unis d’Amérique, du Royaume-Uni, de la Suisse ou encore de la France, qu’ils exigent, pour endosser la plainte d’une entreprise à l’encontre d’un autre Etat, que cette dernière représente un intérêt substantiel national96. Cette condition correspond plus précisément à la nécessité qu’une partie importante du capital de la société soit détenue par des nationaux de l’Etat protecteur, ou bien que de tels nationaux sont responsables de la gestion des activités de l’entreprise97. De manière plus générale, et quelle que soit la politique adoptée par l’Etat protecteur, celui-ci est libre de décider si une société est suffisamment rattachée à son économie et si le dépôt d’une requête en sa faveur à l’encontre d’un autre Etat lui ayant causé un préjudice se justifie.
48. En revanche, les traités de protection des investissements étrangers confèrent directement la capacité aux personnes privées d’introduire un recours à l’encontre des Etats parties à ces instruments devant un tribunal arbitral. Une telle faculté est certes toujours conditionnée au rattachement de l’investisseur à l’un des Etats contractants de ces traités. Or, une fois que les critères de détermination de la nationalité d’une personne privée sont établis en amont par les Etats parties à une convention, ils perdent la faculté d’apprécier la réalité ou l’effectivité d’un tel rattachement en vue du
96
TOURNIER (A.), La protection diplomatique des personnes morales, op.cit., p. 314 ; HOCHEPIED (J.-P. de), La protection diplomatique des sociétés et des actionnaires, op.cit., pp. 77-91 ; concernant la pratique suisse : CAFLISCH (L.), « La pratique suisse de la protection diplomatique », in FLAUSS (J.- F.), (dir.) La protection diplomatique – Mutations contemporaines et pratiques nationales, Bruxelles, Bruylant, 2003, pp. 82-85.
97 En tenant compte de cette pratique étatique, Jean-Pierre de HOCHEPIED a considéré que « « Si les
Etats refusent d’intervenir au nom d’une société nationale en raison de l’absence d’un intérêt substantiel possédé par leurs ressortissants, c’est que la « nationalité » de cette société ne correspond pas à une notion valable », HOCHEPIED (J.-P. de), La protection diplomatique des sociétés et des actionnaires, op.cit., p. 117.
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déclenchement d’une procédure98. Ce pouvoir est transféré au profit des investisseurs privés en faveur desquels le mécanisme a été conçu et mis en place.
49. Théoriquement, les régimes conventionnels dont dépend la protection des droits des sociétés et de leurs actionnaires n’attachent pas une moindre importance à l’allégeance étatique des investisseurs qu’ils visent à protéger. Comme c’est le cas du contentieux de la protection diplomatique, le système de contentieux mixte en matière d’investissements n’a pas pour objectif de garantir un accès à la justice à tout investisseur, mais seulement à certains d’entre eux en raison de leur nationalité ou bien de leur plus fort rattachement au territoire et/ou économie d’un Etat plutôt qu’à ceux d’un autre. Pour autant, la nature essentiellement bilatérale des nombreuses conventions
en la matière, ainsi que les définitions hétérogènes des notions de
« national », d’« investisseur » ou de « société » protégés retenues par ces accords a permis à beaucoup d’opérateurs économiques de structurer ou restructurer leurs opérations économiques transfrontalières de manière à les placer sous un régime conventionnel plus favorable afin de leur garantir une protection juridique optimale. 50. Concernant les conditions de protection des investissements réalisés par des sociétés,
trois traits caractéristiques ressortent de l’étude des différentes conventions en vigueur. Tout d’abord, la majorité d’entre elles a retenu le critère du lieu de constitution de la société et/ou celui du lieu de son siège99 comme facteurs de détermination de son allégeance. Parfois, mais plus rarement, des conditions supplémentaires comme la nécessité par la société d’exercer une activité économique sur le territoire de son implantation sont aussi prévues. Une société peut ainsi, le plus souvent, invoquer la nationalité d’un Etat partie à un tel traité si elle est constituée conformément à la législation de cet Etat, même lorsque la majorité ou la totalité de son capital est détenue
98 La clause dite des déni des avantages, que l’on retrouve dans de plus en plus de traités récemment
conclus en matière de protection des investissements étrangers, redonne aux Etats un certain droit de regard concernant cette question d’effectivité de la nationalité qui sert de titre pour agir d’une société introduisant une requête arbitrale à l’encontre d’un Etat étranger. En vertu de cette clause, c’est l’Etat contre lequel la société-demanderesse adresse sa réclamation arbitrale qui pourrait refuser de lui reconnaître la capacité de se prévaloir d’un traité de protection, au motif qu’elle est contrôlée par des intérêts étrangers par rapport à l’Etat où elle est constituée et qu’elle n’exerce aucune activité substantielle sur le territoire de cet Etat. La réunion cumulative de ces deux conditions est en général requise pour que l’Etat défendeur puisse refuser d’accorder les bénéfices du traité invoqué par la société à l’appui de sa demande. Voir pour plus de détails sur cette question, infra, Partie II, Titre II.
99 Voir pour une analyse de la pratique conventionnelle des Etats concernant ce critère et de la manière
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par des ressortissants d’un ou plusieurs Etats tiers, voire même par des ressortissants de l’Etat contre lequel la société entend porter une réclamation internationale100.
51. Deuxièmement, et de manière simultanée, un nombre important de traités définissent de nationale de l’un des Etats parties, toute société constituée en vertu de la législation d’un autre Etat partie ou bien en vertu de la législation d’un Etat tiers, et qui est contrôlée par des ressortissants du premier Etat. Cette manière de déterminer la nationalité d’une société n’est toutefois applicable que pour les entités constituées à l’étranger et contrôlées par des individus ayant la nationalité ou bien par d’autres personnes morales créées en vertu de la législation de l’un des Etats parties au traité. En revanche pour les sociétés constituées sur le territoire de l’un de ces Etats contractants, qui ne sont pas contrôlées par des ressortissants d’un autre Etat contractant, c’est le lieu de leur constitution qui reste généralement le seul critère pertinent pour la détermination de leur allégeance. Le fait qu’une telle société soit contrôlée par des intérêts d’un Etat tiers non partie au traité n’entre pas en ligne de compte.
52. Troisièmement, beaucoup de conventions confèrent, et lorsqu’elles ne le précisent pas expressément ce sont les tribunaux qui par le biais d’une interprétation extensive des droits des actionnaires le font à leur place, la capacité aux détenteurs du capital d’une société lésée par un fait attribuable à l’Etat hôte d’un investissement réalisé par cette dernière, d’agir en protection de cet investissement en substitution de la société détentrice de celui-ci. Ces actionnaires ou associés peuvent être soit des individus, soit, l’hypothèse la plus fréquemment rencontrée en pratique contentieuse, d’autres personnes morales. Dans ce dernier cas de figure, la nationalité de l’actionnaire– personne morale requérant est de nouveau déterminée sur la base du seul critère du lieu de sa constitution, sans prendre en considération le fait que très souvent il est à son tour contrôlé par des ressortissants d’un ou plusieurs Etats tiers, voire même par des ressortissants de l’Etat contre lequel le requérant porte sa réclamation101.
53. La mise en place de tels régimes conventionnels et l’adoption par la plupart des Etats aujourd’hui de réglementations nationales de plus en plus libérales en matière de
100
Pour des exemples contentieux d’un tel cas de figure voir CIRDI, Tokios Tokeles c. Ukraine, décision sur la compétence du 29 avril 2004, Aff. n° ARB/02/18 ; CIRDI, The Rompetrol Group N.V. c.
Roumanie, décision sur les exceptions préliminaires relatives à la compétence et à la recevabilité du 18
avril 2008, Aff. n° ARB/06/03.
101
CNUDCI, Yukos Universal Limited (Isle of Man) c. Russie, décision intérimaire sur la compétence et la recevabilité du 30 novembre 2009, Affaire sous les auspices de Cour permanente d’arbitrage, n° AA 227, §§ 434-436.
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création de nouvelles sociétés102, dans le but notamment d’attirer un maximum de capitaux étrangers vers leurs territoires, a permis aux entreprises privées de monter des structures corporatives comprenant plusieurs filiales et des sociétés relais rattachées à des souverainetés différentes, leur permettant de garantir une protection optimale à leurs opérations transfrontalières transitant via ces multiples entités. Comme le professeur ASCENSIO l’avait très justement fait observer :
« Si les Etats tentent d’attirer les entreprises étrangères ou de protéger les investissements de leurs entreprises nationales à l’étranger, les entreprises instrumentalisent aussi leurs initiatives en usant de la liberté de circulation des capitaux et des facilités du droit des sociétés. Telle entreprise brésilienne investira à l’étranger par l’intermédiaire d’une filiale installée aux Antilles néerlandaises, parce que les Pays-Bas ont conclu un traité bilatéral avec l’Etat hôte de l’investissement, tandis que le Brésil n’a ratifié aucun traité de ce genre. Telle personne physique investira dans son propre pays par l’intermédiaire d’une personne morale installée à l’étranger, afin de bénéficier de la protection d’un traité liant les deux Etats […] »103.
54. Le rapport sur l’investissement dans le monde de la CNUCED de 2016, intitulé La
nationalité de l’investisseur : Défis pour les politiques d’investissement, constate que 40
% des filiales contrôlées par des intérêts étrangers font partie de groupes de sociétés complexes ayant des multiples liens étatiques impliquant en moyenne trois juridictions104. La nationalité des véritables investisseurs et des propriétaires ultimes de ces filiales devient ainsi de plus en plus incertaine105. En outre, selon ce même rapport, depuis 2010, dans un tiers des affaires arbitrales connues ayant opposé un investisseur étranger à un Etat sur le fondement d’un traité de protection des investissements, les requêtes sont déposées par des sociétés contrôlées par des intérêts d’un Etat tiers, non partie au traité sur la base duquel la demande a été fondée106. Ce phénomène élargit ainsi sensiblement la portée des conventions de protection des investissements qui sont, dans leur grande majorité de nature bilatérale, ou sinon plurilatéraux mais qui lient un nombre restreint de pays.
102 CNUCED, World Investment Report 2016, Investor Nationality : Policy challenges, op.cit., p. 162. 103 ASCENSIO (H.), Rapport introductif, in GHERARI (H.), KERBRAT (Y.) (sous la direction de),
L’entreprise dans la société internationale, Les journées du CERIC – Aix-en-Provence, Colloque des 11
et 12 décembre 2008, Paris, Pedone, 2010, p. 30.
104 CNUCED, World Investment Report 2016, Investor Nationality : Policy challenges, op.cit., p. 138. 105 Dans 1 % des cas de ces « filiales aux passeports multiples » qui réalisent un investissement à
l’étranger, les propriétaires ultimes de celles-ci sont des ressortissants de l’Etat hôte de ce même investissement. C’est ce qu’on appelle le phénomène du round-tripping, ibid., p. 147 ; p. 153.
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55. Les sociétés titulaires de requêtes arbitrales en matière de protection des investissements étrangers peuvent alors de moins en moins être considérées comme représentant les intérêts nationaux des Etats parties au traité servant de fondement à leur action. Les instruments interétatiques leur conférant la capacité d’introduire de tels recours, conditionnant théoriquement cette faculté au critère de la nationalité, sont de plus en plus instrumentalisés dans les faits par des entreprises multinationales, animées par l’objectif par nature a-national et commun à toute organisation à but lucratif de maximiser ses profits. Elles choisissent parmi leurs filiales « réparties dans des territoires soumis à des souverainetés étatiques différentes »107 celle qui a la bonne nationalité pour la recevabilité de sa réclamation à l’encontre de l’Etat hôte de leur investissement lésé.
56. Dans un premier temps les pays industrialisés, dits exportateurs de capitaux, ne semblaient pas se soucier de cette liberté concédée aux entreprises. Ils concluaient des conventions de protection des investissements quasi-exclusivement avec des pays en développement qui étaient des importateurs nets de capitaux. Le but principal des pays industrialisés était celui de garantir une protection maximale aux opérateurs privés réalisant des investissements à partir de leurs territoires sur celui des Etats en développement. Comme le professeur JUILLARD l’avait fait observer dans le cadre d’une étude réalisée à la fin des années 70, le déséquilibre entre les économies des Etats parties aux traités bilatéraux conclus à cette époque, était tel qu’elles constituaient des canaux à investissements à sens unique partant des Etats du Nord vers les Etats du Sud108.
57. La donne n’est pourtant plus la même aujourd’hui. Les enjeux liés à la protection des intérêts privés se posent de moins en moins dans un contexte d’opposition entre le Nord et le Sud. Les investissements étrangers ne proviennent plus uniquement des pays du Nord. Nous retrouvons en effet, parmi les Etats qui exportent le plus de capitaux
107 Extrait tiré de la définition d’entreprise multinationale proposée par Charles LEBEN in L’entreprise
multinationale face au droit, sous la direction de GOLDMAN (B.), FRANCESCAKIS (Ph.), Paris,
Librairies techniques, 1977, p. 67. Selon cet auteur l’entreprise multinationale se compose de deux ou plusieurs entités sociétales « reliées par certains liens juridiques, obéissant à une stratégie commune et
réparties dans des territoires soumis à des souverainetés étatiques différentes ». Chacune des sociétés
composant l’ensemble est considérée par le droit international comme ayant une personnalité juridique propre et disposant d’une nationalité à part.
108 JUILLARD (P.), « Les conventions bilatérales d’investissement conclues par la France », JDI, vol.
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actuellement des pays comme la Corée du Sud, la Russie ou encore la Chine109. En contrepartie, l’Etat qui accueille le plus d’investissements directs est les Etats-Unis d’Amérique110. Font encore partie de la liste des plus grands importateurs de capitaux des pays comme le Canada, l’Australie, et des Etats européens comme notamment la Grande Bretagne, les Pays-Bas, la Belgique, l’Italie, la France, le Luxembourg, la Suède et l’Espagne111.
58. Enfin, les traités de protection des investissements étrangers ne sont plus conclus uniquement entre des pays développés d’une part et des pays en développement de l’autre112, même si le nombre de conventions passées entre deux ou plusieurs Etats développés reste toujours relativement restreint113. La conclusion d’un bon nombre d’accords à contenu plus vaste que la simple question des droits des investisseurs étrangers, communément appelés des accords de libre échange, doit être signalée. Certains de ces instruments regroupent plusieurs pays développés avec des pays en développement. Entrent à titre d’exemple dans cette dernière catégorie l’Accord de libre échange nord-américain conclu entre les Etats-Unis, le Canada et le Mexique (ALENA). D’autres accords de libre échange ont été conclus uniquement entre des Etats développés. On peut citer celui signé entre le Canada et la Corée du Sud, signé le 22 septembre 2014 et entré en vigueur le 1er janvier 2015 ou encore celui signé tout récemment entre le Canada et l’Union européenne (CETA), le 30 octobre 2016, qui est entré en vigueur à titre provisoire à l’exception de sa partie portant sur l’arbitrage d’investissement.
59. Comme Monsieur Julien CAZALA l’a fait observer dans le cadre d’un article récemment publié :
109 CNUCED, World Investment Report 2017, Investment and the Digital Economy, United Nations
Publications, 2017, p. 14. Nous pouvons illustrer cette tendance, en ce qui concerne la France, par la réalisation de certains investissements chinois d’envergure ces dernières années. Notons par exemple, la prise de participation par l’entreprise chinoise Dongfeng au capital du groupe PSA au printemps 2014, ou bien encore le rachat de 49,99% de l’aéroport Toulouse-Blagnac par le consortium chinois Symbiose au début de l’été de 2015. Voir de manière plus générale une étude du cabinet Baker & McKenzie concernant la hausse des investissements chinois en Europe, « Reaching New Heights. An update on Chinese investment in Europe », disponible sur :
http://www.bakermckenzie.com/fr/emea/reachingnewheights/
110 CNUCED, World Investment Report 2017, op.cit., p. 12. 111
Ibid.
112
NANTEUIL (A. de), Droit international de l’investissement, op.cit., p. 44.
113 Cela s’explique sans doute par les enjeux économiques importants pour les deux pays dans le cadre de
la négociation d’un tel accord, ainsi que par l’équilibre des forces entre les partenaires dans une telle situation. Les difficultés et les réticences exprimées par une partie de la société civile concernant le projet actuel d’un accord transatlantique entre l’UE et les Etats-Unis (TAFTA), ou encore concernant l’accord de libre échange qui a été signé entre l’UE et le Canada (CETA), en témoignent.
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« Dans un tel contexte, il apparaît que les Etats, quel que soit leur niveau de développement, adoptent vis-à-vis des dispositions conventionnelles relatives au règlement des différends investisseur-Etat, une attitude plus prudente qu’il y a quelques années »114
Les Etats développés, accueillant aujourd’hui une partie importante des investissements étranges sont visés beaucoup plus souvent que jadis par des recours juridictionnels liés à ces investissements par des opérateurs économique étrangers115.
60. Ce rééquilibrage des forces et des enjeux économiques et juridiques a eu des effets sur la manière dont les Etats définissent la catégorie d’ « investisseurs » entrant dans le champ de protection des conventions qu’ils concluent de nos jours. En témoignent les vives discussions qui ont précédé la signature, le 30 octobre 2016 à Bruxelles, de l’Accord économique et commercial global entre l’Union européenne et le Canada, plus connu sous son diminutif anglais CETA (Comprehensive Economic and Trade Agreement). S’agissant d’un traité qui touche à fois aux compétences de l’UE et celles des Etats membres, il ne pouvait être signé par la Commission européenne au nom de l’Union qu’après avoir obtenu l’accord de tous les dirigeants européens116. En Belgique, les gouvernements fédérés wallon et celui de la Fédération Wallonie-Bruxelles ont décidé, de façon inédite, d’impliquer leurs parlements locaux dès ce premier stade du processus117. Il s’en est suivi un examen très scrupuleux du texte exact de l’accord par ces derniers. Les deux parlements régionaux francophones ont dans un premier temps voté contre la signature du traité, avant d’accorder finalement leur feu vert lors d’un deuxième vote à la suite d’intenses négociations qui se sont engagés à la fin du mois d’octobre 2016 entre les récalcitrants et les représentants de la Commission européenne et des gouvernements d’autres Etats membres. L’un des arguments mis en avant par les
114 CAZALA (J.), « La défiance étatique à l’égard de l’arbitrage investisseur-Etat exprimée dans quelques
projets et instruments conventionnels récents », JDI, 2017, n°1, p. 83.
115
40% des 70 réclamations arbitrales adressées par un investisseur à l’encontre d’un Etat étranger en 2015 étaient dirigées contre un pays développé, CNUCED, Investor-State Dispute Settlement : Review of
Developments in 2015, IIA Issues Note, n°2, June 2016, p. 3.
116 Voir les articles 207 et 218 du TFUE.
117 En effet, après la signature du CETA celui-ci doit, pour pouvoir entrer en vigueur être ratifié aussi bien
par le Parlement européen que par tous les Parlements nationaux des Etats membres. Voir dans le même sens CJUE, Avis de la Cour (assemblée plénière) du 16 mai 2017 rendu en vertu de l’article 218, paragraphe 11, TFUE, qui concernait l’Accord de libre-échange entre l’Union européenne et la République de Singapour. A la suite de cet avis le ministre-président wallon, Paul Magnette, n’a d’ailleurs pas tardé de réagir via un tweet en estimant que : « La Cour européenne confirme que la Wallonie a bien son mot à dire sur les conflits multinationales-Etats dans les accords commerciaux », https://twitter.com/PaulMagnette/status/864391374640209920?ref_src=twsrc%5Etfw&ref_url=http%3A %2F%2Fwww.lemonde.fr%2Feconomie%2Farticle%2F2017%2F05%2F16%2Flibre-echange-pas-de-