L’examen de l’authenticité des certificats de nationalité conformément au droit interne applicable

113. Dans le cadre de l’affaire dite des emprunts brésiliens la Cour permanente de justice internationale avait estimé que lorsqu’elle devait applique le droit interne d’un pays déterminé pour le besoin d’un litige international :

« il ne semble guère douteux qu’elle doit s’efforcer de l’appliquer comme on l’appliquerait dans ledit pays. Ce ne serait pas appliquer un droit interne que de l’appliquer d’une manière différente de celle dont il serait appliqué dans le pays où il est en vigueur. Il s’en suit que la Cour doit tenir le plus grand compte de la jurisprudence nationale, car c’est à l’aide de cette jurisprudence qu’elle pourra déterminer quelles sont vraiment les règles qui, en fait, sont appliquées dans le pays dont le droit est reconnu applicable en l’espèce »182.

114. Ce principe, peu contesté en doctrine183, a été réaffirmé à maintes reprises par la jurisprudence. Cela explique pourquoi l’une des formules que le tribunal arbitral constitué à l’occasion de l’affaire Soufraki c. Etat des Emirats arabes unis a choisi d’employer peut surprendre. Les arbitres saisis ont en effet affirmé qu’en examinant si M. Soufraki possédait effectivement la nationalité italienne, ils allaient accorder

« great weight to the nationality law of the State in question [Italie] and to

the interpretation and application of that law by its authorities. But it will in the end decide for itself whether, on the facts and law before it, the person whose nationality is at issue was or was not a national of the State in question » 184.

182 _{CPJI, Affaire relative au paiement, en or, des emprunts fédéraux brésiliens émis en France, arrêt du 12}

juillet 1929,A-20/21, pp. 123-124.

183

Voir tout de même, ROUGEAUX (J.-P.), « Les renvois du droit international au droit interne »,

RGDIP, 1977, pp. 361-385 ; spéc. p. 379.

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115. Cette position du tribunal a été contestée par le requérant qui a demandé l’annulation de la sentence au motif que les arbitres avaient manifestement excédé leurs pouvoirs, en ne reconnaissant qu’un poids relatif au droit italien au lieu de s’y référer exclusivement et de l’appliquer comme l’auraient fait les juridictions italiennes elles-mêmes185. Or, même si le Comité ad hoc saisi de ce grief d’annulation a admis que la formule utilisée par le tribunal arbitral n’était pas très heureuse186, il n’en a pas moins considéré que :

« the Tribunal did strive in good faith to apply Italian law as it would have

been applied by Italian courts, and in doing so did not commit any egregious error that could be considered as a failure to apply the proper law. It is the view of the Committee that the Tribunal did apply substantive Italian law, only substantive Italian law and all relevant substantive Italian law to the determination of Mr. Soufraki’s nationality »187.

116. Des difficultés relatives à la langue ou à une connaissance insuffisante du contenu normatif ou de l’état de la jurisprudence du droit interne qu’une juridiction internationale doit appliquer pour le besoin d’un différend, peut rendre la tâche de cette dernière très compliquée en pratique188. En conséquence, la résolution du litige pourra au final dépendre d’une interprétation plus au moins autonome des éléments de droit interne dont le tribunal international a eu connaissance.

117. A titre d’illustration dans l’affaire Pey Casado c. Chili, le requérant possédait la double nationalité chilienne et espagnole. La question s’est alors posée de savoir s’il était capable, au regard du droit chilien, de renoncer à sa nationalité chilienne afin notamment de pouvoir porter une réclamation à l’encontre de ce pays. Le demandeur avait été expulsé par les autorités chiliennes dans les années 1970 à la suite du coup d’état militaire qui a eu lieu dans cet Etat, et avait par la suite acquis la nationalité espagnole. Malgré le fait que le droit chilien ne prévoyait pas explicitement une telle

185

Voir dans le même sens GAILLARD (E.), « CIRDI. Chronique des sentences arbitrales », JDI, 2008, p. 338.

186 _{CIRDI, Comité ad hoc, décision du 5 juin 2007 relative au recours d’annulation porté par M. Soufraki,}

Aff. n°ARB/02/07, § 93.

187 _{Ibid., § 102.} 188

Concernant le degré de connaissance requis par les juges ou les arbitres du droit interne de l’Etat qu’ils sont appelé à appliquer et mettre en œuvre, la Cour permanente de justice internationale, dans le cadre de l’affaire dite des emprunts brésiliens, a adopté la position suivante : « Tout en étant tenue d’appliquer le droit interne lorsque les circonstances l’exigent, la Cour, qui est une juridiction de droit international, et qui, en cette qualité, est censée connaître ce droit, n’est pas obligée de connaître elle-même également les lois nationales des différents pays. Tout ce qu’on peut admettre à cet égard, c’est qu’elle pourrait être éventuellement obligée de se procurer la connaissance du droit interne qu’il y a lieu d’appliquer ; et cela, soit à l’aide des preuves que lui fournissent les parties, soit à l’aide de toutes recherches auxquelles la Cour jugerait convenable de procéder ou de faire procéder », CPJI, Affaire relative au paiement, en or,

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possibilité pour un individu de renoncer à sa nationalité, le tribunal arbitral a considéré, sur la base des motifs faisant référence entre autres à certaines règles du droit international189, qu’une telle renonciation individuelle de nationalité n’était pas non plus exclue par ce droit190, et qu’elle était par conséquent envisageable par ce dernier.

118. Dans le cadre d’une autre décision arbitrale, les arbitres ont fondé leur solution non pas sur la base de la lettre et du texte de la loi interne, mais sur la base du fait qu’aussi bien la personne dont la nationalité avait été mise en cause que l’Etat partie au différend se comportaient comme si cette personne avait effectivement la nationalité de ce dernier. Nous faisons allusion ici à l’affaire Champion de 2003, soumise à un tribunal CIRDI191.

En l’espèce, trois individus nés aux Etats-Unis, James, John et Timothy WAHBA et ayant la nationalité américaine ont introduit une demande d’arbitrage à l’encontre de l’Egypte, l’Etat de naissance de leur père. L’Etat défendeur a contesté leur qualité pour agir en alléguant que les requérants étaient également des ressortissants égyptiens par ascendance192. La pomme de discorde entre les parties est devenue une disposition particulière de la législation de l’Egypte qui imposait l’obligation à tout ressortissant égyptien de demander une autorisation aux autorités de cet Etat pour acquérir une nationalité d’un autre Etat, sous peine de se voir priver de sa nationalité égyptienne. Les demandeurs ont invoqué cette disposition pour soutenir que leur père avait perdu sa nationalité égyptienne avant leur naissance car il a été naturalisé aux Etats-Unis sans en avoir informé l’administration de son Etat de naissance. Les représentants de l’Etat défendeur ont au contraire argué que l’Egypte n’a jamais formellement décidé de retirer la nationalité de cette personne, et cela malgré son acquisition de la nationalité américaine193. Confronté à la difficulté de se prononcer sur la nécessité ou pas, en vertu de la loi égyptienne, pour les autorités étatiques d’adopter un acte formel de retrait de nationalité pour qu’une telle opération devienne effective, les arbitres ont estimé qu’il résultait de l’attitude commune du père des requérants et des autorités égyptiennes que

189 _{CIRDI, Victor Pey Casado and President Allende Foundation c . Chili, sentence arbitrale du 8 mai}

2008, Aff. n° ARB/98/2, § 300 ; § 313.

190 _{Ibid., § 307 et s. Le tribunal a rajouté que « si, en droit international, le droit applicable à la}

nationalité́ d’un Etat donné est en principe le droit de cet Etat, le juge ou l’arbitre international détient cependant le pouvoir d’en apprécier le contenu et les effets », ibid., § 319.

191

CIRDI, Champion Trading Company Ameritrade International, Inc. James T. Wahba, John B. Wahba,

Timothy T. Wahba c. Egypte, décision sur la compétence du 21 octobre 2003, Aff. n° ARB/02/9

192 _{CIRDI, Champion c. Egypte, décisions sur la compétence, op.cit., § 3.4.1 ; En vertu de l’article 25 (2)}

(a) de la Convention de Washington, une personne physique qui possède entre autre la nationalité de l’Etat partie au différend n’a pas la qualité pour agir à l’encontre de ce dernier devant un tribunal CIRDI.

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celui-ci continuait à être considéré comme ressortissant égyptien194. Il ressortait en effet des faits de l’espèce que le père des requérants avait demandé le renouvellement de son passeport égyptien en 1992, soit 17 ans après sa naturalisation aux Etats-Unis, auprès du consulat d’Egypte aux Etats-Unis et qu’un tel passeport lui a été effectivement délivré. L’intéressé a ensuite utilisé ce passeport à plusieurs reprises pour ses voyages à destination de l’Egypte qu’il a effectués entre 1995 et 1997. Il a en outre fait la demande sur place d’une carte d’identité égyptienne en 1997 qui lui a été, là encore, délivrée sans contestation par les autorités. Les arbitres ont par conséquent considéré que ce dernier n’a jamais vraiment perdu sa nationalité égyptienne et qu’il l’a par la suite, transmise à ses fils.

119. La solution précitée est à comparer avec celle d’un autre tribunal CIRDI saisi à l’occasion de l’affaire Siag et Vecchi c. Egypte195 dont les membres ont raisonné différemment. Une demande d’arbitrage a été de nouveau portée à l’encontre de l’Egypte, mais cette fois-ci par deux ressortissants italiens. Comme dans l’affaire

Champion, l’Etat défendeur a contesté la compétence du tribunal en soutenant que les

demandeurs possédaient également la nationalité égyptienne et ne pouvaient donc pas porter une action internationale à son encontre. La question s’est alors de nouveau posée de savoir si en vertu de la législation de l’Egypte, l’un des requérants, M. Siag, avait perdu sa nationalité égyptienne de naissance en raison de son acquisition d’une nationalité étrangère, en l’occurrence celle du Liban196. L’Egypte refusait d’admettre qu’une telle perte a eu lieu et a présenté plusieurs certificats de nationalité établis par son ministère de l’intérieur après l’acquisition par l’investisseur de sa nationalité libanaise. L’Etat défendeur a en outre insisté sur le fait qu’aussi bien M. Siag que sa mère Mme Vecchi, qui était l’autre requérante dans cette affaire, s’étaient prévalus à plusieurs reprises de leur nationalité égyptienne et avaient même demandé le renouvellement de leurs pièces d’identité qu’ils utilisaient pour voyager depuis et à destination de l’Egypte197. Il en découlait qu’ils étaient non seulement au courant que l’Egypte les considérait toujours comme leurs ressortissants, mais qu’ils se présentaient

194 _{Ibid., § 3.4.1} 195

CIRDI, Waguih Elie George Siag and Clorinda Vecchi c. Egypte, décision sur la compétence du 11 avril 2007, Aff. n° ARB/05/15

196 _{Selon les faits de l’espèce, M. Siag était né en Egypte de parents égyptiens en 1962 et a acquis de ce}

fait la nationalité égyptienne le jour de sa naissance. Il a ensuite acquis la nationalité libanaise en 1989, avant d’acquérir la nationalité italienne en 1993 en raison de son mariage avec une ressortissante de ce dernier pays, Waguih Elie George Siag c. Egypte, op.cit., § 154

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eux même comme des égyptiens pour faciliter la gestion de leurs opérations sur place. En se référant alors à la solution retenue par le tribunal dans l’affaire Champion, l’Egypte a soutenu qu’un tel constat était suffisant pour démontrer que les investisseurs devaient être considérés comme ayant sa nationalité.

120. Le tribunal a pourtant refusé de suivre la logique de ce raisonnement. Il a tout d’abord considéré, qu’en vertu du principe bien établi en la matière, tous les documents officiels attestant la nationalité égyptienne des requérants, ne constituaient qu’une preuve prima

facie de l’allégation de l’Etat défendeur198. L’existence ou non de cette nationalité des demandeurs devait par conséquent être démontrée en se référant aux disposition de la loi applicable. Cette loi était la même que celle analysée par le tribunal dans l’affaire

Champion. Or, à la différence de leurs homologues, les arbitres saisis dans l’affaire Siag

se sont effectivement penchés sur le sens des dispositions de celle-ci. Son article 10 prévoyait notamment qu’aucun ressortissant égyptien ne pouvait acquérir une nationalité étrangère, sauf s’il en recevait une autorisation expresse par le biais d’un décret ministériel. S’il avait omis de demander une autorisation pour acquérir une nationalité étrangère, la personne devait continuer à être considérée exclusivement comme un citoyen égyptien par les autorités égyptiennes, sauf si le gouvernement décidait de lui retirer cette nationalité. Si, en revanche, le ressortissant égyptien avait reçu l’autorisation d’acquérir une nationalité étrangère, il perdait sa nationalité égyptienne. Nonobstant ce dernier cas de figure, un ressortissant égyptien ayant acquis une nationalité étrangère, pouvait garder sa nationalité égyptienne, à condition de notifier au gouvernement sa volonté de rester égyptien, dans un délai ne dépassant pas un an à partir de l’acquisition de sa nationalité étrangère199.

198

Ibid., § 193

199 _{Voir Waguih Elie George Siag c. Egypte, op. cit., § 22 où est reproduit le texte de la loi en langue}

anglaise:

Article 10:

An Egyptian may not gain a foreign nationality except after being permitted by virtue of a decree from the Minister of Interior; otherwise such person shall still be considered an Egyptian in every respect and under all circumstances, unless the Cabinet decides to withdraw his nationality under the provision of Article 16 of this Law.

In the event an Egyptian is permitted to gain a foreign nationality, then this shall lead to the withdrawal of the Egyptian nationality.

However, permission to acquire a foreign nationality may allow the person for whom such permission is given, his wife and minor children to retain the Egyptian nationality, provided he notifies his wish to take advantage of such benefit within a period not exceeding one year from the date of gaining the foreign nationality, and in such case they may retain the Egyptian nationality despite having gained a foreign nationality.

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121. Il ressortait des faits de l’espèce, que M. Siag avait demandé une autorisation des autorités égyptiennes pour acquérir une deuxième nationalité, celle du Liban, après que cette dernière lui avait été déjà attribuée. Or, selon l’Egypte M. Siag avait acquis sa nationalité libanaise dès sa naissance par ascendance car l’un de ses parents était également un ressortissant libanais. Pour l’Etat défendeur cela signifiait que le cas de l’espèce n’était pas régi par l’article 10 précité, puisque l’intéressé avait en effet acquis la nationalité libanaise sans qu’il ait volontairement postulé pour l’avoir.

122. Le tribunal n’a pas suivi cette manière d’interprétation. Il a au contraire adhéré à l’opinion présentée par l’un des experts intervenus dans la procédure au nom des investisseurs, le professeur Riad, qui était membre de la commission législative ayant rédigé la loi sur la nationalité faisant l’objet des débats. Selon la lecture proposée par cet expert l’article 10 précité visait tout type de situation de reconnaissance par l’Egypte d’une nationalité étrangère obtenue par l’un de ses ressortissants. Le moment d’obtention d’une telle nationalité par un individu importait peu. Une nationalité étrangère obtenue par un ressortissant égyptien ne produirait pas ses effets aux yeux de l’Egypte, à moins que l’intéressé ne l’a pas notifiée et qu’il n’a pas demandé l’autorisation de l’avoir auprès des autorités compétentes de cet Etat. Si les autorités ont permis à l’intéressé de détenir une deuxième nationalité, ce dernier disposait d’un délai d’un an pour leur faire part de sa volonté de garder également sa nationalité égyptienne200. S’il ne le faisait pas il la perdait automatiquement à la date d’expiration dudit délai. Le tribunal ayant constaté que M. Siag n’a jamais officiellement demandé au ministère de l’intérieur égyptien de garder sa nationalité égyptienne, a conclu qu’il l’avait perdue et que donc la demande du requérant à l’encontre de l’Égypte était bien recevable en raison de sa qualité d’investisseur étranger vis-à-vis de celui-ci.

123. Nous ne sommes bien évidemment pas en mesure d’affirmer que c’est cette interprétation de la loi égyptienne qui correspondait au mieux à l’intention du législateur. La solution arbitrale mérite néanmoins d’être soulignée en raison de la méthode suivie par le tribunal. A la différence de l’affaire précédente, il a tranché le

200 _{Par conséquent, lorsqu’un ressortissant égyptien acquiert une nationalité étrangère, volontairement ou}

pas, le délai pendant lequel l’intéressé doit demander une autorisation à ces dernières pour garder simultanément sa nationalité égyptienne commence à courir, non pas à partir de la date d’acquisition de la nationalité étrangère (pour laquelle les autorités égyptiennes n’étaient pas au courant), comme le prévoit le littérairement le texte de la loi, mais à partir de la date ou l’autorisation lui a été accordée par le ministère de l’intérieur égyptien de détenir une deuxième nationalité, parce que c’est à partir de cette date que l’Egypte reconnaît la qualité de double national de l’intéressé, Waguih Elie George Siag c. Egypte,

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différend entre les parties sur la base d’une analyse des dispositions du droit égyptien en matière de nationalité. C’est le seul procédé qui permet vraiment à un tribunal international de s’assurer qu’une qualité de droit interne a bien pu se constituer et qu’elle existe réellement au-delà des apparences et des différentes allégations des parties.

124. D’un autre côté, le fait pour un investisseur de se comporter pendant un certain temps comme s’il était ressortissant de l’Etat défendeur, avant de soutenir lors d’une procédure engagée à l’encontre de ce dernier, qu’il ne l’est pas devrait, à notre avis, être pris en compte par le tribunal afin d’empêcher le requérant de se prévaloir d’une position contraire à celle qu’il avait prise antérieurement201. Toutefois, le fondement d’une telle solution est différent et ne doit pas influencer directement sur la conclusion du tribunal relative à l’existence de la nationalité du requérant conformément au droit interne de référence.

125. Une fois la preuve de l’allégeance du requérant à un Etat établi sur la base du droit interne de ce dernier, d’autres conditions, prévues cette fois-ci par le droit international, doivent être réunies pour que ce statut interne puisse constituer un titre valable pour fonder l’action en justice intentée par l’individu au niveau international.

SECTION 2

LES CONDITIONS D’OPPOSABILITÉ DU STATUT DE NATIONAL OU DE RÉSIDENT ATTRIBUÉ À UN INDIVIDU PAR UN ÉTAT VIS-À-VIS DES AUTRES

ÉTATS

126. Pour qu’un investisseur privé puisse se prévaloir des dispositions d’un traité interétatique visant la protection de ses biens et avoirs situés à l’étranger, il doit démontrer qu’il est soit national, soit, dans certains cas, résident de l’un des Etats parties à ce traité. Au cours de sa vie un individu peut toutefois, pour des motifs personnels, professionnels, ou bien pour des raisons indépendantes de sa volonté (conflits armés, catastrophes naturels), changer le lieu de sa résidence habituelle et/ou acquérir une nouvelle nationalité ce qui parfois peut avoir pour conséquence la perte de sa nationalité

201 _{Nous faisons bien sûr référence ici au concept d’estoppel. Pour plus de détails sur cette notion et sur}

son utilisation en droit international, voir : MARTIN (A.), Estoppel en droit international public :

précédé de la théorie de l’estoppel en droit anglais, Paris, Pedone, 1979 ; PINSOLLE (Ph.), « Distinction

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initiale. En vertu d’un principe bien établi en contentieux de la protection diplomatique, pour qu’un Etat puisse endosser la réclamation de l’un de ses ressortissants à l’encontre d’un autre Etat, l’individu doit avoir disposé de la nationalité du premier Etat de