Une volonté de retrait des parents d’origine

250. Un retrait en amont ou en aval de la naissance. Afin que l’enfant puisse être accueilli dans un nouveau foyer familial, il convient que ses parents d’origine se retirent de sa filiation en amont ou en aval de la naissance, selon la situation.

251. Des degrés de volonté de retrait. La volonté de retrait présente plusieurs degrés qui sont fonction de l’implication des parents d’origine à l’égard de l’enfant.

Le donneur de gamète a une implication mineure à l’égard de l’enfant. Il est géniteur potentiel en ce qu’il n’est pas certain que la fécondation aboutisse et qu’un enfant naisse. Il

§ 1. La construction par l’équilibre des volontés

n’a donc pas à manifester de volonté de retrait autrement que par son don. Il ne se retire que d’une filiation potentielle1.

En revanche, le couple donneur d’embryon a une implication plus importante à l’égard de l’enfant. Ils doivent renoncer au projet parental qui a mené à la conception de cet embryon. Ils doivent donc manifester expressément leur volonté de retrait de la filiation de l’enfant à naître. Il s’agit alors d’un consentement à adoption prénatale.

Enfin, lorsqu’un enfant est né et que sa filiation est établie, ses parents doivent consentir expressément à son adoption. L’implication parentale à l’égard de l’enfant déjà né est, en effet, majeure. Ils doivent accepter que l’enfant soit rattaché à une autre famille. Il convient donc que leur volonté de retrait soit certaine afin de préserver l’intérêt actuel et futur de l’enfant.

252. Une volonté expresse ou tacite. Cette volonté de retrait peut se manifester expres- sément pour le don d’embryon ou l’adoption (1.) ou bien tacitement c’est-à-dire résulter d’un comportement, pour l’adoption (2. ).

1. L’exigence d’une volonté expresse, exigence commune aux deux systèmes

253. La volonté de retrait doit être exprimée expressément à l’égard d’un enfant à naître (a.) ou bien d’un enfant déjà né (b.).

a. Une volonté de retrait exprimée à l’égard de l’enfant à naître

254. Un accord de volonté du couple pour le don d’embryon. En raison de l’implication physique fondamentale du couple dans la conception d’un embryon, la loi exige qu’ils ex- priment clairement leur consentement au don de leur embryon2. Le juge recueille ainsi leur consentement par écrit3. Leur volonté de retrait doit être explicite pour qu’ensuite puisse s’exercer la volonté d’accueil des parents d’intention.

La filiation issue d’une procréation médicalement assistée avec tiers donneur ou don d’em- bryon résulte d’un véritable accord de volonté. Ainsi, « les accords de volonté sont la base du système qui a été retenu, puisque l’assistance médicale à la procréation ne peut prospérer que dans le cadre d’un couple et non pour aboutir à des procréations de convenance4. Dans ces conditions, leur mise en œuvre et le lien de filiation qui en découle reposent sur l’accord de volonté, parce que l’attribution de la filiation juridique ne correspond pas à la vérité génétique : accord entre futurs parents pour le recours à un tiers donneur qui fait l’objet d’une solennisa-

1. R. PROBERT, « Families, assisted reproduction and the law », CFLQ 2004, 16, 3, p. 273. 2. Code de la santé publique, Art. L. 2141-5.

3. Ibid., Art. L. 2141-6 al. 2. 4. Ibid., Art. L.2141-2.

la notion de filiation en droit comparé

tion renforcée (art. 311-20 du Code civil) ; accord du couple à l’origine de la conception d’un embryon pour l’accueil de cet embryon1».

Le droit anglais pose des exigences de même ordre : chaque personne dont les gamètes ont été employés pour la conception de l’embryon doit donner un consentement écrit pour que ledit embryon fasse l’objet d’un don2. Ce consentement est recueilli non par le juge mais par l’organisme médical chargé du traitement et de la conservation des embryons.

255. Que l’enfant soit à naître ou déjà né, il convient qu’une volonté de retrait soit expri- mée afin de vérifier qu’une filiation pourra être valablement et durablement établie ensuite à l’égard des parents d’intention.

b. Une volonté de retrait exprimée à l’égard d’un enfant déjà né

256. La volonté de retrait de la vie de l’enfant s’exerce plus clairement encore lorsque l’enfant est déjà né. Une filiation est déjà établie à l’égard de l’enfant et il convient que le parent s’en retire pour que l’enfant puisse être adopté.

257. L’exigence du consentement du parent à l’adoption de son enfant. Pour qu’un enfant soit adopté, il faut donc que la famille d’origine de celui-ci donne son accord à l’adoption.

En droit français, le consentement à l’adoption dépend de ceux à l’égard desquels un lien de filiation est établi. Si la filiation est établie à l’égard des deux parents, un consentement conjoint à l’adoption est requis3. Lorsque la filiation n’est établie qu’à l’égard d’un de ses auteurs, le consentement de celui-ci suffit4. La règle du consentement parental conjoint est assouplie lorsque l’un des parents est hors d’état de manifester sa volonté, déchu de l’autorité parentale ou décédé, alors, dans ces cas, le consentement d’un seul parent peut suffire5. Si l’un et l’autre des parents sont dans l’une de ces situations, le consentement est donné par le « conseil de famille » après avoir consulté la personne qui s’occupe réellement de l’enfant6.

En droit anglais, il est fait référence aux notions de parents et de guardians7. Est entendu comme parent, le parent titulaire de la parental responsibility8. Autrement dit, le parent sans

1. Code de la santé publique, Art. L.2141-6. V. P. MURAT, « Rattachement familial de l’enfant et contrat » in La contractualisation de la famille, sous la dir. de D. FENOUILLETet P. de VAREILLES-SOMMIÈRES, Econo- mica, 2001, p. 133, p. 135.

2. Human Fertilisation and Embryology Act 1990, Schedule 3, section 6. 3. Art. 348 al. 1er_.

4. Art. 348-1. 5. Art. 348 al. 2. 6. Art. 348-2.

7. Adoption and Children Act (c. 38) 2002, Section 52 (1). « The court cannot dispense with the consent of any parent or guardian of a child to the child being placed for adoption or to the making of an adoption order in respect of the child [. . .]»

8. Ibid., Section 52 (6). « “Parent” means a parent having parental responsibility. »

§ 1. La construction par l’équilibre des volontés

parental responsibility n’a pas à consentir : c’est le cas du père non marié qui n’a pas bé- néficié d’un parental order par exemple. Pour autant, ce dernier n’est pas totalement ignoré puisque l’agence d’adoption doit normalement lui notifier la procédure d’adoption concernant son enfant. La notification s’effectue auprès de la personne que l’agence pense être le père de l’enfant1. Le guardian, quant à lui, n’est pas un parent, il est un adulte référent auquel est attribué un statut particulier et que l’on peut rapprocher de celui de tuteur de droit fran- çais2. La parental responsibility étant partagée avec les parents, le guardian et ceux-ci doivent conjointement donner leur consentement à l’adoption de l’enfant.

Le Adoption and Children Act 20023 envisage les cas de dispense du consentement des parents à l’adoption de l’enfant : lorsque le parent ou le guardian est introuvable ou incapable, ou bien lorsque le bien-être de l’enfant l’exige4.

Dans les deux systèmes, le consentement à l’adoption est requis de la personne à l’égard de laquelle un lien de filiation est établi et plus exactement du titulaire des droits parentaux. En effet, lorsque le parent n’est pas titulaire de l’autorité parentale à l’égard de l’enfant, son consentement n’est pas exigé. Pour pouvoir se retirer d’un lien de filiation, la parenté ne doit pas se limiter à un titre, elle doit être effective. Elle ne doit pas se limiter au statut, mais s’accompagner de l’exercice du rôle.

258. Un consentement éclairé. En raison de l’importance de l’acte, le Code civil exige que le consentement soit donné dans un acte solennel. Le consentement est donné par acte authentique devant un notaire, le greffier en chef du tribunal d’instance ou les agents diploma- tiques ou consulaires. Il peut également être reçu par le service de l’aide sociale à l’enfance lorsque l’enfant lui a été remis5. De même, en droit anglais, le consentement doit être donné par écrit sur un formulaire indiquant les effets de l’adoption et est ensuite certifié par un of- ficier du Children and Family Court Advisory and Support Service (CAFCASS). L’objectif poursuivi est que le consentement soit libre, totalement éclairé, et que ces qualités requises soient vérifiées par une personne reconnue compétente par le législateur.

1. Ce qui peut mener à des situations étonnantes : Re B (A Child) (Parentage : Knowledge of Proceedings) [2004] 1 FCR 473 (CA). Dans cette affaire, la Court of appeal a exigé que l’agence d’adoption notifie au mari de la mère la procédure d’adoption d’un enfant dont elle venait d’accoucher – naissance ignorée par le mari – alors même que la mère soutenait que son mari n’en était pas le père.

2. L. SAUVÉ-LESTIENNE, Le beau-parent en droit français et en droit anglais, sous la dir. de G. CHAMPE- NOIS, Paris II, 2013, LGDJ, p. 140 : « La notion de guardianship of the child désigne en droit anglais moderne la personne qui va obtenir les prérogatives de la responsabilité parentale après le décès des parents. Il s’agit donc de l’équivalent du tuteur en droit français. »

3. Adoption and Children Act (c. 38) 2002.

4. Ibid., Section (1) : « [. . .] unless the court is satisfied that – (a) the parent or guardian cannot be found or lacks of capacity (within the meaning of the Mental Capacity Act 2005) to give consent, or (b) the welfare of the child requires the consent to be dispensed with».

la notion de filiation en droit comparé

La poursuite d’un consentement éclairé se traduit pourtant différemment dans les deux systèmes concernant la mère. En droit anglais, celle-ci doit attendre six semaines après la naissance avant de pouvoir donner un tel consentement1. En droit français, la logique est inversée : le consentement à l’adoption peut être donné dès la naissance mais l’enfant ne pourra pas être placé chez les futurs adoptants pendant un délai de deux mois à compter du recueil de son enfant2. Cette différence est liée à l’accouchement anonyme autorisé en France3mais non en Angleterre. Par l’accouchement anonyme, la mère empêche l’établissement de la filiation à son égard, et de la sorte, autorise l’adoption. C’est un consentement indirect à l’adoption. Comme pour tout consentement à l’adoption, une possibilité de rétractation est ouverte. Mais le délai de rétractation court à compter de la naissance de l’enfant tandis qu’en droit anglais, il court à compter de l’expression du consentement, c’est-à-dire nécessairement après les six semaines à compter de la naissance. Il y a donc, en droit anglais, un délai de réflexion suivi d’un délai de rétractation à compter de l’expression consentement.

Ainsi, la solution anglaise est davantage favorable à la mère et à l’enfant car elle permet à la mère de bien comprendre le sens de sa décision ; la solution française est, quant à elle, plus favorable à l’adoption en ce qu’elle génère des nouveaux-nés adoptables définitivement le plus tôt possible. L’objectif n’est pas de favoriser la famille d’origine mais la famille à venir.

259. Un consentement ad personam ? Le consentement à l’adoption est un acte impor- tant en ce qu’il va mener à l’effacement de tout lien entre l’enfant et celui qui l’exprime. Aussi, il pourrait n’être envisagé qu’en fonction de la personne qui va exprimer une volonté de se rat- tacher l’enfant afin de rassurer celui qui se retire de la vie de l’enfant. Le régime diffère dans les deux pays sur ce point. En droit français, le consentement à l’adoption est donné de façon générale tandis qu’en droit anglais, il est donné ad personam, c’est-à-dire pour un adoptant déterminé4. L’adoption est dénommée pour cette raison « open adoption », illustrant bien la transparence qui existe sur l’identité des adoptants et la possibilité d’exprimer un consente- ment éclairé à l’adoption.

En droit français, les services de l’aide sociale ou un organisme autorisé pour l’adoption jouent le rôle d’intermédiaire entre les parents d’origine et les adoptants. Le choix de l’adop- tant est alors laissé à un tuteur désigné au sein de l’organisation qui a recueilli l’enfant. Ce choix se fait en accord avec « le conseil de famille des pupilles de l’État ou du conseil de famille de la tutelle organisée à l’initiative de l’organisme autorisé pour l’adoption5». En

1. Adoption and Children Act (c. 38) 2002, Section 52 (3) : « Any consent given by the mother to the making of an adoption order is ineffective if it is given less than six weeks after the child’s birth».

2. Art. 351. 3. Art. 326.

4. Adoption and Children Act (c. 38) 2002. 5. Art. 348-4.

§ 1. La construction par l’équilibre des volontés

pratique, le consentement à l’adoption n’est pas conditionné par la personne de l’adoptant, les parents d’origine ne choisissent ni ne recalent de potentiels adoptants pour leur enfant. Le consentement à l’adoption est donc objectif, car donné en considération de la vocation sociale de l’institution de l’adoption, plutôt que subjectif auquel cas il serait donné en considération de la personne de l’adoptant. L’intercession des services sociaux ou de l’organisme se justifie par le rôle de l’État à l’égard des pupilles dont il a la charge jusqu’au prononcé de l’adoption. Cette intercession permet également, en principe, d’éviter la mise en place d’un marché privé de l’adoption.

En droit anglais, le consentement peut être limitativement donné pour des adoptants iden- tifiés. Un consentement subjectif à l’adoption est donc possible. Ceci s’explique par le fait que le consentement est donné plus librement et de façon plus éclairé si les parents ont des informations quant aux éventuels adoptants. Cela traduit la recherche de transparence de l’ins- titution de l’adoption en droit anglais, liée au fait que la filiation initiale ne sera pas niée mais associée à la filiation adoptive sur l’acte de naissance de l’enfant. Les noms des parents d’ori- gine figureront dans l’acte de naissance malgré l’adoption. Le consentement à l’adoption peut également être donné objectivement, comme en droit français. Dans ce dernier cas, le choix de l’adoptant est alors laissé à l’organisme chargé de placer l’enfant.1

Si le droit français ne favorise pas la transparence quant à l’identité des parents et à celle des candidats à l’adoption, il favorise en revanche l’adoption en elle-même en acceptant la prise en compte d’une volonté tacite d’adopter.

la notion de filiation en droit comparé

2. Une volonté tacite, particularité du droit français

260. Une volonté déduite d’un comportement passif. La volonté de retrait n’est pas uni- quement expresse, elle peut également être tacite. Elle peut être déduite d’un comportement passif à l’égard d’un enfant. Le droit français organise un dispositif visant à prendre en compte le désintérêt manifeste des parents à l’égard de l’enfant pour lui permettre d’être adopté par la suite1. Le droit anglais ne connaît pas de dispositif identique, il exige toujours une manifes- tation expresse de la volonté de retrait. Lorsque les parents ne s’expriment pas en ce sens, il faut avoir recours au child’s welfare pour que le juge puisse autoriser l’adoption de l’enfant2.

261. La déclaration d’abandon ne rompt pas le lien de filiation d’origine3, car seule l’adoption aura cet effet définitif. Mais cette déclaration ouvre la voie à la procédure d’adop- tion dans laquelle le consentement exprès des parents ne sera alors pas requis. Les consé- quences sont d’importance et les parents d’origine n’en ont pas nécessairement connaissance. C’est la raison pour laquelle trois éléments constitutifs doivent être réunis pour le prononcé de la déclaration d’abandon : un élément matériel (l’abandon) et un élément intentionnel (la volonté de désintéressement) (a.). À cela s’ajoute une condition temporelle : le désintérêt doit avoir duré au moins un an.

Mais parce que la déclaration d’abandon est une mesure radicale pour l’enfant et les pa- rents d’origine, elle suscite beaucoup de critiques (b.).

a. L’exigence d’un abandon et d’une volonté d’abandon

262. L’élément matériel : l’abandon. Il convient d’abord de constater l’existence d’un élément matériel : l’abandon. Ce désintérêt manifeste est caractérisé, selon l’alinéa 2 de l’ar- ticle 350, lorsque les parents n’ont pas entretenu avec l’enfant les relations nécessaires au maintien de liens affectifs. C’est donc l’absence de standard minimum de comportement pa- rental qui est pris en compte.

Mais le standard minimum n’est précisément pas réduit au strict minimum. Ainsi, selon l’alinéa 3, « la simple rétractation du consentement à l’adoption, la demande de nouvelles ou l’intention exprimée mais non suivie d’effet de reprendre l’enfant n’est pas une marque d’in- térêt suffisante pour motiver de plein droit le rejet d’une demande en déclaration d’abandon. ».

1. Suivant l’article 350 du Code civil, lorsque l’enfant est confié à un particulier ou un organisme de l’aide sociale à l’enfance, et que les parents font preuve d’un désintérêt manifeste à son égard durant un an au moins, le juge saisi peut le déclarer abandonné.

2. V. infra, page 249.

3. Mais elle la prive de ses effets extra-patrimoniaux puisque le tribunal l’accompagne d’une délégation d’autorité parentale au profit du service de l’aide sociale à l’enfance (Art. 350 al. 5).

§ 1. La construction par l’équilibre des volontés

La simple intention, la simple manifestation d’intérêt isolée ne suffit pas1, il faut un compor- tement effectif. Ainsi, « la réalité de l’intérêt porté à l’enfant doit être évidente et la profondeur des sentiments [des parents] découler de leur comportement2».

Il est intéressant de noter que la rétractation du consentement à l’adoption ne suffit pas à rejeter la demande en déclaration d’abandon. Le comportement plus que négligent des pa- rents, alors que l’enfant est recueilli par d’autres, est tellement significatif qu’il acquière une force plus importante que le consentement à l’adoption manifesté dans les formes tradition- nelles. A plus forte raison, lorsque le délai d’un an est écoulé, la volonté tacite de retrait est frappée d’une sorte d’irrétractabilité : la simple volonté contraire ne permet plus d’empêcher la déclaration judiciaire d’abandon.

Mais pour ne pas se comporter en tant que parent, encore faut-il vouloir ce non-comportement.

263. L’élément intentionnel : la volonté d’abandon. L’abandon ne doit pas être seulement constaté matériellement mais aussi intentionnellement3. Certains auteurs estimaient que l’état d’abandon était une situation de fait qu’il suffisait au juge de constater4, son appréciation aurait été alors purement objective. D’autres considéraient que les circonstances matérielles de l’abandon devaient se doubler d’une intention parentale en ce sens5. Les juges du fond ont opté pour l’appréciation subjective qui nous semble la plus opportune6. En effet, la déclaration d’abandon est un acte important dans la vie de l’enfant mais également des parents, un simple constat objectif de l’abandon ne permettrait pas de tenir compte des aspects humains de la situation en cause. En effet, le caractère volontaire est intrinsèquement lié à l’abandon. C’est ainsi qu’en droit des biens, duquel l’abandon des personnes a été inspiré, l’abandon des choses doit être volontaire7. On voit mal alors comment le constat objectif de l’abandon pourrait suffire dans le domaine des personnes et de la famille.

1. CA Versailles 8 oct. 2009 cité par M.-C. LEBOURSICOT: « les manifestations superficielles ou par trop épisodiques, les simples velléités, les engagements sans lendemain ne sont pas des marques suffisantes d’intérêt ».

2. CA Versailles 8 oct. 2009, ibid.

3. Cass. 1re_{civ., 23 oct. 1973, Bull. civ. I, 19 ; D. 1974, p. 135, note GAURY.}

4. C. ALLAER, « L’enfant oublié », JCP G. 1975, 2735, « Le désintérêt doit être objectif et apparent. C’est ajouter au texte que d’exiger que le désintérêt soit volontaire et conscient. » ou encore A.-M. FOURNIÉ, « De l’abandon à l’adoption plénière. Le contentieux de l’abandon », JCP G. 1974, I, p. 2640. « Il n’est pas demandé au tribunal de dire que les parents ont abandonné l’enfant, mais que l’enfant se trouve dans une situation spé- cifique d’enfant abandonné au sens de l’article 350 sans que l’on sache jamais exactement ce qu’elle recouvre d’inconscience, d’indifférence ou d’égoïsme, d’incapacité, de faiblesse et de honte de la part des parents. Un