24. L’absence d’exact équivalent du terme « filiation ». La première étape a consisté en la recherche d’un équivalent terminologique de la filiation dans la langue étrangère. La fréquen- tation des ouvrages de Family Law, de leurs index, des dictionnaires n’apporta pas de réponse satisfaisante. Les juristes et praticiens anglais interrogés sur ce sujet n’apportèrent pas non plus d’éclairage, s’étonnant même de l’objet de la recherche3. Il a fallu alors examiner les termes s’approchant le plus de celui de « filiation ». Étymologiquement d’abord, le mot le plus proche est celui d’affiliation puisqu’ils partagent la même racine. Mais l’affiliation renvoie moins au lien qu’à l’opération de rattachement de l’enfant à un parent. Jusqu’en 1987, l’affiliation or- der désignait la décision de justice qui obligeait le père non marié à subvenir aux besoins de
1. M. CRAFFE, La puissance paternelle en droit anglais, sous la dir. de R. DAVID, 1971, LGDJ, p. 22. 2. R. DAVIDet C. JAUFFRET-SPINOSI, Les grands systèmes de droit contemporains, 10eéd., Dalloz, 1992, p. 275.
3. M. CRAFFE, La puissance paternelle en droit anglais, sous la dir. de R. DAVID, 1971, LGDJ. L’auteur avait rencontré des difficultés à faire comprendre son sujet, la puissance parentale, aux juristes anglais qui ne connaissaient pas cette notion et concluaient que « cela n’existe pas en droit anglais ». Nous avons rencontré exactement la même réaction, soit que nos interlocuteurs ne voyaient pas ce qu’était la filiation en droit, soit qu’ils ne percevaient pas l’intérêt du sujet.
§ 1. La recherche d’un équivalent de la notion de filiation en droit anglais
son enfant. Il s’agissait moins d’établir le lien de filiation que d’obliger le père non marié à remplir son obligation d’aliments et d’entretien à l’égard de l’enfant1. L’affiliation désigne davantage le mode d’établissement, spontané ou forcé, du lien. Alors, l’affiliation renseignait sur une partie de l’objet de la recherche mais il la limitait à son aspect purement technique. Il ne renseignait pas sur le lien en lui-même. Il convenait d’aller chercher au-delà.
La filiation est le lien juridique entre le parent et l’enfant, c’est donc vers le terme de parenthood – littéralement la parenté – que la recherche s’est orientée. Incluant les notions de paternity et de maternity, il semblait que la legal parenthood était la notion la plus proche de celle de filiation en ce qu’elle confère un statut juridique aux parents à l’égard de l’enfant et réciproquement. Mais, la parenthood désigne plutôt la qualité de parent que le lien lui- même. Il s’agissait néanmoins d’une bonne porte d’entrée dans l’étude du droit anglais. Elle permettait d’avancer dans la vérification de l’hypothèse selon laquelle la filiation était un lien universel et selon laquelle le droit anglais se saisissait du rapport entre le parent et l’enfant. Ce faisant, elle offrait la possibilité de parier sur une équivalence entre les deux systèmes, une équivalence des résultats au sens de la presumptio similitudinis de ZWEIGERTet KÖTZ2.
25. Les distinctions doctrinales, sources d’éclaircissement pour le juriste français. L’étude de la doctrine anglaise a permis d’affiner encore les contours de l’objet de la recherche. Deux exemples de distinctions doctrinales ont permis une meilleure compréhension de la notion de parenthood.
26. La distinction entre parentage, parenthood et parental responsibility. D’abord, s’inter- rogeant sur ce qu’est un parent – « What is a parent ? » – Andrew BAINHAM a distingué les notions de parentage, parenthood, et parental responsibility3. La parentage désigne un lien strictement génétique et, à ce titre, elle vise les origines génétiques de l’enfant auquel celui-ci a le droit d’accéder. La parenthood, quant à elle, apparaît plus ambiguë à l’auteur car l’expression est utilisée quotidiennement pour des usages variés. Ainsi est-il question de step- parenthoodpour le beau-parent, de foster-parenthood pour l’enfant placé en famille d’accueil, ou encore de l’adoptive parenthood pour l’enfant adopté. Le terme de parenthood désigne-t-il le status accordé par le lien juridique ou bien le social role de parents prenant soin d’un enfant qui ne leur est pas nécessairement rattaché par un lien juridique de filiation ? Autrement dit, la parenthoodque l’on aurait pu, à première vue, assimiler à la notion de filiation se fonde-t-elle
1. Cette procédure a été supprimée par le Family Law Act 1987 au profit d’une procédure uniforme de recou- vrement des aliments pour tous les enfants, issus d’un couple marié ou non.
2. K. ZWEIGERTet H. KÖTZ, An Introduction of Comparative Law, 3eéd., Oxford University Press, 1998. 3. A. BAINHAM, « Parentage, Parenthood and Parental Responsibility : Subtle, Elusive Yet Important Dis- tinctions » in What is a Parent ? A Socio-Legal Analysis, sous la dir. de A. BAINHAM, S. DAYSCLATERet M. RICHARDS, Oxford : Hart Publishing, 1999, p. 25, spéc. p. 29.
la notion de filiation en droit comparé
sur le lien juridique, ancré dans la parentage, ou bien sur le rôle exercé auprès de l’enfant ? Pour y répondre, Andrew BAINHAMdéfinit la notion de parenthood par rapport à celle de pa- rentage. Selon lui la parentage est relative à la « vérité » génétique ou bien au lien génétique qui est présumé. Lorsque le lien de filiation est établi sur ce fondement génétique, l’emploi du terme de parentage n’a plus de sens, à moins qu’il ne soit nécessaire d’envisager la question des origines génétiques en cas de contestation par exemple. Aussi, dès que le droit se saisit du lien génétique, la parenthood se substitue à la parentage. La parenthood est donc une notion plus large qui vise un statut en continu – on-going status – à l’égard de l’enfant, qui implique une responsabilité de l’élever. Il s’agit là de la notion qui se rapproche le plus de celle de filiation en ce qu’elle vient se substituer au fondement génétique, lorsqu’il y a lieu, et intègre également la dimension sociale du lien.
Il reste encore à distinguer ces deux notions d’une troisième : la parental responsibility. Cette notion recouvre les droits et devoirs que la loi confère au parent sur l’enfant et ses biens. Il s’agit là d’un effet du lien de filiation qui donne aux parents les moyens d’accomplir leur statut. Mais cette fonction parentale peut être confiée à d’autres personnes que les parents légaux, elle peut être dissociée du lien de filiation. Ainsi accordée à des personnes qui sou- haitent s’occuper de l’enfant, la parental responsibility peut donner l’impression que ceux qui l’exercent sont les parents de l’enfant. Autrement dit, l’exercice du rôle peut laisser penser à l’existence du statut. La parental responsibility n’est autre que la vitrine de la parenthood mais elle peut pourtant s’en dissocier et devenir autonome. L’autonomie du régime par rapport à la notion offre des habits juridiques à l’adulte référent qui ne pourrait être reconnu juridiquement comme parent, ne répondant à aucune des conditions pour bénéficier d’un mode d’établisse- ment de la filiation. Néanmoins, la grande différence qui subsiste entre la parenthood et la parental responsibilityréside dans le fait que seule la parenthood permet de faire de l’enfant un membre de la famille, au sens où il sera placé au sein d’une succession de générations, d’une lignée. La parental responsibility ne permet pas cette inscription généalogique. A cela s’ajoute que le statut légal de parent dure tout au long de la vie de l’enfant alors que l’exer- cice de la parental responsibility peut cesser au cours de la vie de l’enfant. Le statut est donc intangible tandis que le rôle peut être soumis à des variations.
À l’heure où la volonté individuelle conquiert une place toujours plus importante en droit des personnes et de la famille, il n’est pourtant pas certain que l’intangibilité du statut et la variabilité du rôle soient suffisantes pour justifier désormais une délimitation stricte entre les deux notions et empêcher les chevauchements entre elles.
§ 1. La recherche d’un équivalent de la notion de filiation en droit anglais
27. La distinction entre Parenting by being et Parenting by doing. Ensuite, dans la conti- nuité de la pensée de A. BAINHAM, Judith MASSON a opéré une autre distinction1 entre « Parenting by being » et « Parenting by doing », autrement dit entre être parent et agir en tant que tel. L’auteur part du constat que trois éléments interdépendants sont employés pour définir la position des parents vis-à-vis de leur enfant : « being a parent, having parental responsibility and having article 8 rights under the European Convention on Human Rights,ie, the right to respect for family life, for the relationship with your child». Ces trois éléments renvoient res- pectivement à la filiation juridique, à la parental responsibility qui peut en découler ou en être dissociée, et, enfin au droit d’entretenir des relations avec l’enfant, qui est lui-même garanti par le droit fondamental à une vie familiale. Coordonnés autour de l’enfant, ils peuvent être cumulés par une seule et même personne mais également partagés entre plusieurs. Cette ven- tilation des statut et attributs de la parenté entre diverses personnes fait naître un flou quant à la qualité de parent. C’est pourquoi Judith MASSONa tenté de systématiser l’ensemble autour de ces deux notions de « Parenting by being » et « Parenting by doing ». Ainsi, la Parenting by doingvise la réalité des soins apportés par l’adulte référent à l’enfant tandis que la Paren- ting by beingrend compte d’une volonté d’identifier pour l’enfant et pour l’État les personnes responsables de l’enfant, au regard du rôle que ces personnes jouent concrètement ou veulent jouer auprès de l’enfant2. Autrement dit, la Parenting by being n’est autre que le lien juri- dique de filiation, elle offre un statut aux personnes concernées, tandis que le Parenting by doingest plutôt un rôle de fait exercé à l’égard de l’enfant et que le droit peut éventuellement valider en attribuant la parental responsibility ou bien le droit de maintenir des relations avec l’enfant. Cette distinction est instructive en ce qu’elle met en lumière la dimension institution- nelle mais aussi sociale de la filiation, dimension sociale qui peut lui échapper lorsqu’elle est autonomisée grâce à l’attribution d’effets normalement réservés au lien institutionnel.
28. La filiation, une notion morcelée. Des deux analyses doctrinales évoquées précé- demment, il ressort que la filiation est une notion qui a désormais tendance à se morceler en plusieurs composantes, chacune prenant progressivement son autonomie à l’égard des autres. Ce morcellement prend la forme générale d’une dissociation croissante entre la notion et son régime, le régime pouvant être attribué indépendamment de l’existence juridique du lien. Cette dissociation entre la notion et son régime en révèle une nouvelle, aux contours plus précis en- core, entre le statut, c’est-à-dire le lien de droit initial auquel est attaché le régime, et le rôle,
1. J. MASSON, « Parenting by Being ; Parenting by Doing - In Search of Principles for Founding Families » in Freedom and Responsibility in Reproductive Choice, sous la dir. de J. SPENCERet A. du BOIS-PEDAIN, Oxford : Hart Publishing, 2006, p. 131.
2. Ibid., spéc. p. 132. L’auteur opère ensuite une relecture des différentes filiations et relations familiales à la lumière de cette classification, examinant au cas par cas quelle est la part du statut et des actes dans les modes d’établissement de la filiation et d’attribution de la parental responsibility.
la notion de filiation en droit comparé
c’est-à-dire le comportement de fait qui se verra attribuer tout ou partie du régime de la filia- tion. C’est ensuite autour de l’exercice effectif du rôle que se réagrège une grande partie des effets de la filiation.
§ 2.
L’observation d’une dissociation entre le statut et le
rôle, commune aux deux systèmes juridiques
29. Statut et rôle. Afin de bien comprendre l’association du statut et du rôle ainsi que leur dissociation croissante, il convient de définir ce que sont l’un et l’autre.
Étymologiquement, le « statut » fait référence au statutum, c’est-à-dire au décret, issu de statuere : statuer, établir. Il désigne aussi le status : état, situation, issu de stare : se tenir debout. Il a été déduit de la première racine (statutum) que le statut désigne l’acte qui établit la règle, puis, dans un sens davantage employé aujourd’hui, que le statut est un ensemble de règles établies par la loi. De la seconde racine (status), est issu un concept relativement abstrait, regroupant l’ensemble des droits et devoirs familiaux, libertés civiles et nationalité de la personne ; ce status rejoint alors la notion d’état de la personne qui désigne la situation de la personne en droit privé1, entre la naissance et la mort, et plus spécifiquement la situation de famille – status familiae – telle qu’elle résulte de la filiation et du mariage2.
En droit français, la définition retenue s’appuie davantage sur celle du status puisqu’il est entendu comme « l’ensemble cohérent des règles applicables à une catégorie de personnes et qui en déterminent, pour l’essentiel, la condition et le régime juridique3».
Faisant état de ses sources de droit romain, le droit anglais emploie également le terme statusqu’il définit comme le statut légal, support des droits et devoirs, pouvoirs et incapacités de la personne4. Plus précisément, le status est défini par GRAVESON comme la condition de nature institutionnelle et permanente, conférée par le droit et non par les comportements des parties, chaque fois qu’une personne occupe une position dont la création, le maintien ou la renonciation relèvent d’un intérêt social ou public5. Autrement dit, le statut institue
1. V. B. ANCEL et Y. LEQUETTE, Les grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, 5, Dalloz, 2006, p. 227. à propos de l’arrêt Weiller. Le statut garantit la permanence des intérêts que l’or- ganisation de l’état des personnes prend en charge. « Le phénomène tient à la nature de l’état ; attribué à l’individu pour qu’il en exploite les virtualités et en observe les contraintes selon les circonstances, il est essentiellement un programme regroupant et définissant les conduites possibles ou obligatoires pour son titulaire dans la vie sociale. »
2. J. CARBONNIER, Droit civil, La famille, t. I, Quadriges, Paris : PUF, 1999, p. 471. 3. G. CORNU, Vocabulaire Juridique, PUF, 2005, v. Statut.
4. J. LAWet E. A. MARTIN, Oxford Dictionary of Law, 7eéd., Oxford University Press, 2009, v. status. 5. R. H. GRAVESON, Status in the Common Law, University of London, Athlone Press, 1953, p. 2.
§ 2. L’observation d’une dissociation entre le statut et le rôle, commune aux deux systèmes juridiques
la personne dans une qualité juridique qui va permettre de connaître, pour partie, les règles applicables à sa situation.
Ainsi, le statut désigne ses titulaires ainsi que les droits et devoirs qui lui sont associés. De la sorte, le lien de filiation est à la source de deux statuts réciproques et indissociables : celui de parent et celui d’enfant. Il ne peut y avoir juridiquement de parents sans enfant ni d’enfant sans parents. Ces situations peuvent exister en fait lorsque l’enfant est prédécédé à son parent, ou encore lorsque le parent a abandonné son enfant. Mais, le prédécès de l’enfant ne dissout pas le lien juridique de filiation. L’abandon peut avoir cet effet sur le lien mais l’enfant est alors réputé ne plus avoir de parent. Il n’est plus un « enfant » mais seulement un mineur (ou un majeur). Le statut parental et le statut filial sont donc interdépendants.
Cette définition du statut rejoint celle donnée par l’anthropologue américain Ralph LIN-
TON1 et citée par le Doyen CARBONNIER : « le statut, en tant que distinct de l’individu qui l’occupe, est une collection de droits et de devoirs2». La particularité de cette définition for- mulée par LINTONest qu’elle doit être lue et comprise en regard avec la notion de rôle, qu’il définit comme « l’élément dynamique » du statut. Or, c’est précisément cette notion de rôle en tant que « statut en action3» qui va renouveler l’appréhension de la notion de filiation.
30. L’application de la distinction entre statut et rôle aux droits subjectifs. En effet, le doyen CARBONNIER avait appliqué cette distinction sociologique entre le statut et le rôle au domaine des droits subjectifs4. Rappelant l’existence d’une théorie sociologique du sta- tut dans la doctrine américaine, il observe qu’il s’agit en réalité d’une théorie de sociologie générale que les auteurs, américains ou européens, ne se sont pas souciés d’appliquer aux phé- nomènes juridiques5. « Le statut de la sociologie générale recouvre des situations de fait qui ne coïncident pas avec la notion de droit subjectif6. [. . .] Mais cette notion du statut recouvre aussi des situations juridiques et alors elle rencontre la notion de droit subjectif et elle peut lui apporter un éclairage nouveau. » Cet éclairage du droit subjectif par la notion de statut peut s’opérer à trois niveaux.
En premier lieu, « elle peut apporter un certain élargissement du concept de droit sub-
1. R. LINTON, Le fondement culturel de la personnalité, 1945.
2. J. CARBONNIER, Cours de DES. Sociologie juridique. Sociologie du droit des successions., 1963–1964, p. 160.
3. J. CARBONNIER, Flexible droit, 7eéd., PUF, 1992, p. 199.
4. J. CARBONNIER, Cours de DES. Sociologie juridique. Sociologie du droit des successions., 1963–1964, p. 159.
5. Il convient toutefois de relativiser ce jugement. En effet, J. H. BEALEa opposé les static rights, c’est-à- dire le status, aux dynamic rights, c’est-à-dire les droits subjectifs, pour en tirer partie dans sa théorie des vested rights. V. J. BEALE, Treaties on the Conflict of Law or Private International Law, Cambridge University Press, 1916.
6. Le Doyen CARBONNIERdonne comme exemples : le rapport entre le ministre du culte et son fidèle, ou le statut d’être démocrate ou encore le statut d’être en bonne santé.
la notion de filiation en droit comparé
jectif1». Selon les sociologues anglo-américains, et tout spécialement LINTON, « le statut, en tant que distinct de l’individu qui l’occupe, est une collection de droits et de devoirs ». Il convient donc d’appréhender la situation dans son ensemble : il n’y a pas seulement des droits subjectifs, il y a aussi des obligations qui sont liées à ces droits. LINTONprécise que « le sta- tut est donc une position dans un groupe social, en relation avec d’autres positions tenues par d’autres individus dans le même groupe ». Appliqué à notre domaine, le statut parental place le parent dans le groupe familial en rapport avec l’enfant, et le statut filial place l’enfant en rapport avec le parent au sein de ce même groupe. Le lien qui les unit au-delà du fait familial et social est le lien juridique de filiation.
En deuxième lieu, « la théorie sociologique attire notre attention sur un aspect du statut, la notion du statut bipolaire, comme disent les sociologues américains, – ou encore les sta- tuts complémentaires2». Le statut d’un individu doit être pris en considération au sein d’une société, en relation avec les autres individus, et non de façon isolée. Au statut d’une per- sonne correspond celui d’un autre individu, statut complémentaire, et les statuts vont ainsi par couple. De la sorte, les sociologues américains étudient sous l’angle de statut complémentaire bipolaireles relations entre mari et femme ou encore, rejoignant notre domaine, entre parent et enfant3.
En troisième et dernier lieu, « l’apport de la théorie de la sociologie anglo-américaine est la notion de rôle, qui a un certain rapport avec la notion de statut4». Le Doyen CARBONNIER
propose de retenir la distinction du statut et du rôle sous la forme la plus simple qui est, selon