Un acte aux formalismes distincts

215. Le formalisme, garantie du sérieux de la manifestation de volonté. Pour éviter que la manifestation de volonté ne soit trop irréfléchie, ou encore inexacte et donc potentiellement contraire à l’intérêt de l’enfant, les systèmes juridiques français et anglais ont imposé un cer- tain formalisme pour les encadrer : le premier exige un acte authentique (1.) tandis que le second exigeait une confirmation maternelle de la déclaration. Ce dernier se contente désor- mais de mettre à la charge de la mère une obligation d’information quant à l’identité du père (2.).

1. La reconnaissance, un acte formel

216. Aspects du formalisme. Pour que la reconnaissance puisse permettre l’établisse- ment de la filiation hors mariage ou en pacs, il convient qu’elle réponde à un certain forma- lisme. Elle doit être contenue soit dans l’acte de naissance mais reçu par l’officier d’état civil, soit dans un acte authentique2.

Comme nous l’avons envisagé, elle peut être contenue dans l’acte de naissance et ne né- cessite pas un acte séparé. L’acte de naissance contient alors deux actes juridiques en un : un acte d’état civil relatif à la naissance de l’enfant et une reconnaissance, acte volontaire d’établissement de la filiation de celui-ci.

1. É. HIRSOUX, La volonté individuelle dans l’établissement du lien de filiation, Paris, 1988, p. 540, no_766.

2. Code civil, Art. 316 al. 3.

§ 1. Des actes différents

Elle peut également être faite par acte authentique. Celui-ci peut être un acte notarié, c’est- à-dire soit un acte spécial établi à cette fin, soit accessoirement à un autre acte, tel un testament authentique ou un contrat de mariage. Il suffit que, dans le corps de l’acte l’intéressé soit qualifié d’enfant naturel par le signataire, pour qu’il y ait reconnaissance. Elle peut également résulter d’un aveu judiciaire : elle constitue la déclaration faite devant un juge par un homme ou une femme qui reconnaît sa paternité ou sa maternité. Elle intervient sous cette forme dans le cadre d’une procédure civile par exemple.

Mais elle ne peut en aucun cas être faite dans un acte sous seing privé1. Celui-ci ne répond pas au formalisme garantissant le sérieux de la reconnaissance.

217. Un formalisme ad validitatem. Si la reconnaissance ne répond pas aux conditions de forme précédemment envisagées, elle sera frappée de nullité absolue. Cette sanction révèle que la reconnaissance n’est pas qu’un mode de preuve de la filiation, elle est un acte à l’origine de celle-ci, un acte constitutif, dont la forme conditionne la validité.

218. Le formalisme de la reconnaissance permet de garantir une certaine responsabili- sation de son auteur, qui peut ainsi se rendre compte de l’engagement parental qu’il prend à l’égard de l’enfant. Cette prise de conscience est renforcée par la lecture lors de l’établisse- ment de l’acte de reconnaissance des articles 371-1 et 371-2 du Code civil, relatifs à l’autorité parentale et à l’obligation d’entretien auxquels sont tenus les parents à l’égard de l’enfant2. Le formalisme de la reconnaissance est un équivalent de celui requis en mariage mais directe- ment appliqué à la filiation. Il révèle le rôle de la volonté comme palliatif de l’absence de lien de droit entre les parents de l’enfant.

2. La déclaration, un acte soumis à l’intervention de l’autre parent.

219. Afin de garantir la véracité du contenu de l’acte de naissance de l’enfant, la décla- ration de paternité était auparavant soumise à la validation maternelle (a.). Jugé un peu trop matriarcal, le système antérieur a été remplacé par une obligation d’information à la charge de la mère (b.).

1. Même s’il s’agit d’un testament olographe déposé chez un notaire : Cass. 1re_{civ., 2 fév. 1977, Bull. Civ. I}

no 63; D. 1978, p. 276, note D. HUET-WEILLER. et Cass. 1re_{civ., 14 jan. 2003 ; Defrénois 2003, 40, 37727, obs.}

J. MASSIP.

la notion de filiation en droit comparé

a. La déclaration paternelle soumise à la validation maternelle.

220. Avant la réforme de 2009, le nom du père ne pouvait être inscrit dans l’acte de nais- sance de l’enfant sans l’accord de la mère. Ainsi, la section 10 (1) du Births and Deaths Re- gistration Act 1953envisageait que, dans le cas d’une filiation hors mariage, il n’était possible d’enregistrer le nom du prétendu père que dans certaines situations limitativement détermi- nées.

D’abord, lorsque le père et la mère avait fait une déclaration conjointe de paternité de l’enfant, l’accord de la mère sur la paternité de l’enfant était acquis et n’avait pas à être renou- velé, aussi le père pouvait-il être déclaré comme tel. Ensuite, l’accord de la mère n’était pas requis lorsque l’un des parents avait fait une demande en déclaration auprès du registrar, ac- compagnée d’un document dans lequel il certifiait être le père ou la mère de l’enfant et d’une déclaration dans laquelle l’autre parent certifiait qu’il était bien le père ou la mère de l’enfant. Le but recherché était donc la concordance des déclarations concernant la paternité de l’enfant. Si la déclaration de paternité n’émanait pas des deux parents conjointement, elle devait résul- ter de la rencontre de deux déclarations conformes. Enfin, il n’était pas besoin d’un accord de la mère en présence d’une demande en déclaration de paternité émanant de la mère ou du pré- tendu père appuyée par un parental responsibility agreement et une déclaration du prétendu père confirmant cet accord. L’accord en amont sur la parental responsibility présumait alors la confirmation de la paternité par la mère. Dans le même esprit, lorsqu’un jugement relatif à l’enfant avait été rendu à l’encontre du prétendu père, par exemple concernant la parental responsibilityou des aliments, la mère ou le prétendu père pouvait demander à ce que celui-ci soit déclaré comme père de l’enfant. Ici, c’était l’autorité de la chose jugée qui garantissait la réalité de la paternité du prétendu père. La mère n’avait pas besoin de la confirmer puisque le juge l’avait fait.

Que la déclaration de paternité soit conjointe, confirmée par l’autre parent ou encore ap- puyée par un accord ou un jugement, le rôle de la mère était central dans l’établissement de la filiation paternelle hors mariage. Elle pouvait choisir de refuser que le déclarant soit inscrit comme père dans l’acte de naissance de son enfant, elle pouvait écarter le père de la filiation de l’enfant. La limite résidait dans les décisions de justice établissant, non pas un lien de filia- tion, mais un engagement du prétendu père à l’égard de l’enfant. Si cette mainmise de la mère sur l’établissement de la paternité peut étonner, elle permet d’expliquer l’absence de forma- lisme requis pour la déclaration. Celle-ci était compensée par le commun accord des parents sur la filiation de l’enfant. Le droit anglais souhaite donc que l’établissement de la filiation de l’enfant né hors mariage soit réalisé d’un commun accord des parents, accord sur la filiation de l’enfant à l’image de celui d’un couple marié.

§ 1. Des actes différents

Une telle soumission à la validation de la mère était-elle contraire aux engagements in- ternationaux, par exemple à l’article 7 de la Convention internationale des droits de l’enfant, relatif au droit de l’enfant de connaître ses parents1? Le rôle central que joue la mère dans l’établissement de la filiation en Angleterre viole-t-il cette disposition ? À première vue, le fait que le père ne puisse établir sa paternité qu’avec le consentement de la mère diminue la possibilité pour l’enfant de bénéficier d’une filiation complète, c’est-à-dire paternelle et maternelle. Cela limite l’accès de l’enfant à la connaissance de son père. Pourtant, les disposi- tions anglaises font ressortir que l’objectif poursuivi est l’établissement d’une filiation réelle, consensuelle et non conflictuelle. Le droit de connaître ses parents semble appréhendé ici d’un point de vue qualitatif plus que quantitatif : le droit anglais souhaite s’assurer, à travers la confirmation maternelle, que la paternité déclarée est fondée.

Avec les modifications apportées par le Welfare Reform Act 2009, il semble que l’établis- sement de la filiation paternelle soit moins soumis à la volonté de la mère, son rôle étant réduit à la délivrance d’informations. Pourtant celle-ci est capitale car la rétention d’information peut entraîner une rétention de filiation. Les cas de rétention sont certes délimités par la loi2 mais la mère peut prétendre ne pas connaître l’identité du père3, ou encore qu’il est dangereux pour sa sécurité et celle de l’enfant de révéler cette identité4, afin de contourner l’obligation. Alors l’enfant sera privé de sa paternité du fait de la mère. Mais, le droit anglais prévoit ces cas particuliers pour mieux s’appuyer sur la bonne foi de la mère dans sa déclaration. Elle peut les détourner mais il ne s’agit là que d’un éventuel effet pervers du système. Ce dernier favorise plutôt l’établissement de la paternité hors mariage en poussant la mère à en révéler l’iden- tité. Le droit anglais ne semble donc pas contraire sur ce point à l’article 7 de la Convention internationale des droits de l’enfant.

b. Une obligation d’information à la charge de la mère, garantie de l’établissement de la paternité hors mariage

221. L’institution d’une obligation d’information maternelle. Depuis le Welfare Reform Act 20095, l’inscription du nom des deux parents sur les registres de l’état civil est favorisée. Les sections 2A, « Information concerning birth of child whose parents are not married », et 2B, « Duties of unmarried mother when acting alone » du Births and Deaths Act 1953, ainsi

1. Convention internationale des droits de l’enfant 20 nov. 1989, Article 7 : 1. « L’enfant est enregistré aussitôt sa naissance et a dès celle-ci le droit à un nom, le droit d’acquérir une nationalité et, dans la mesure du possible, le droit de connaître ses parents et être élevé par eux. »

2. Welfare Reform Act (c. 24) 2009, Section 2B (4). 3. Ibid., Section 2B (4) (c).

4. Ibid., Section 2B (4) (f). 5. Ibid.

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réformé, envisagent que la mère qui déclare seule la naissance de l’enfant est débitrice d’une obligation d’information. L’objectif affirmé est que l’enfant né hors mariage voit sa filiation paternelle établie le plus souvent possible1, que l’enfant ait accès à ses origines et jouisse d’une véritable famille2.

Lorsque l’enfant naît hors mariage, la mère3 doit fournir certaines informations au regis- trar, c’est-à-dire celui qui tient le registre des naissances, autrement dit l’équivalent fonction- nel de l’officier d’état civil français. Elle est tenue de donner les informations relatives à la naissance de l’enfant ainsi que celles qu’elle détient concernant le père. (Le texte exige la délivrance conjointe des deux types d’information en utilisant le terme « together » ; le légis- lateur a souhaité ici lier ces informations pour des raisons pratiques, la présence de la mère pour l’enregistrement de la naissance facilitant leur obtention. Cette obligation d’information vise à permettre l’établissement de la filiation paternelle hors mariage du plus grand nombre d’enfants et de réduire corrélativement la proportion d’enfants sans filiation paternelle4.

Dans les Regulations5, édictées par le Minister pour la mise en oeuvre du Welfare Reform Act 2009, des modèles de formulaires d’enregistrement de naissance sont reproduits. Ainsi, doivent y être inscrits les noms, prénoms, date et lieu de naissance de l’enfant et des ses pa- rents. L’élément le plus notable est l’espace réservé à l’informant ; ce dernier doit indiquer ses nom, prénom, adresse, ainsi qu’une déclaration sur l’honneur certifiant que les informations qu’il a données sont vraies6.

222. Une information susceptible de vérification. À la suite de la délivrance de ces in- formations, il conviendra d’en vérifier la teneur. Le registrar demandera confirmation au père allégué (alleged father). En effet, pour que l’établissement de la paternité soit effectif, il faut

1. Welfare Reform Act (c. 24) - Explanatory Notes 2009, p. 6, no_{32 in fine : « in order to ensure that unmarried}

fathers details are entered on the birth register in as many cases as possible ».

2. THESECRETARY OFSTATE FORWORK ANDPENSIONS, Joint birth registration : recording responsibi- lity, 2008, p. 5, no_{5–8 : « At the heart of our reform is a desire to promote child welfare and the right of every}

child to know who his or her parents are. In most cases, a child’s right to be acknowledged and cared for by his or her father should not be dependent on the relationship between the parents. In 45 per cent of cases where there is sole registration, the father is still in regular contact with his child. By making it easier for fathers to register jointly with mothers, a significant proportion, if not all, of these children will have joint birth registration, which will help to crystallise the parent-child relationship. We want to see more fathers recorded on their child’s birth certificate and more fathers with parental responsibility».

3. Si elle est décédée, la section 2A (1) (b) renvoie à la section 1 relative aux personnes ayant autorité sur l’enfant dans ces cas : « (b) the occupier of the house in which the child was to the knowledge of that occupier born ; (c) any person present at the birth ; (d) any person having charge of the child».

4. Welfare Reform Act (c. 24) - Explanatory Notes 2009, Part 4 : Birth Registration no_{32 : « the provisions}

included in Part 1 of Schedule 6 confer additional rights and duties on both unmarried mothers and fathers, in order to ensure that unmarried fathers’ details are entered on the birth register in as many cases as possible. »

5. Registration of Births, Deaths, Marriages, etc., England and Wales. The Registration of Births and Deaths (Amendment) (England and Wales) Regulations 2009 no_{2165 5 août 2009.}

6. « I certify that the particulars entered above are true to the best of my knowledge and belief. »

§ 1. Des actes différents

que le père allégué confirme le lien auprès du registrar. La sous-section (2) des Regulations précise les principales étapes que la réglementation à venir devra organiser en détails. En pre- mier lieu, il faudra donner les moyens au registrar de contacter le père allégué pour qu’il reconnaisse ou non qu’il est le père de l’enfant. Il conviendra alors de lui permettre, ou bien d’exiger de lui, qu’il mette en demeure1 le père allégué de faire cette reconnaissance. Il ne s’agit pas nécessairement d’une obligation à la charge du registrar, cela peut n’être qu’une fa- culté. Mais la finalité est la même, c’est-à-dire l’obtention de cette reconnaissance provoquée. Ensuite, si cette reconnaissance a lieu, le registrar devra inscrire le nom du père allégué dans l’acte de naissance de l’enfant, ou, si la naissance a déjà été enregistrée, procéder à un nouvel enregistrement de celle-ci en indiquant le père allégué comme véritable père. Il devra également signer le registre, marquant ainsi matériellement son engagement.

223. Les cas de dispense. Des cas de dispense à l’obligation d’information de la mère sont prévus2et peuvent être regroupés en trois catégories3: l’impossibilité physique (impos- sibility), l’impossibilité pratique (impractibility), et le caractère déraisonnable (unreasonable- ness).

Les cas d’impossibilité physique recouvrent trois situations principales : lorsqu’en vertu de la section 41 de l’ Human Fertilisation and Embriology Act 2008, l’enfant est réputé sans père, ou bien lorsque le père est décédé ou encore que la mère ignore son identité4.

Les cas d’impossibilité pratique sont ceux dans lesquelles la mère ne sait pas où se trouve le père ou lorsque le père ne peut prendre certaines décisions en raison d’une incapacité men- tale5.

Le caractère déraisonnable de la délivrance des informations, enfin, concerne la situation où la mère justifie de craintes pour sa sécurité ou celle de l’enfant si le père est contacté pour l’enregistrement de la naissance6.

Des cas d’exclusion de l’obligation d’information sont également prévus : si l’enfant est mort ou mort-né, ou encore si la mère reconnaît, en accord qu’une personne qui a précédem- ment déclaré l’enfant comme le sien, en vertu de la sous-section (2)(a) de la section 2B, est bien l’autre parent de l’enfant7.

1. Il convient de préciser ici que la formule notice to require, contraignante, ne semble pouvoir se traduire que par celle de « mise en demeure ».

2. Births and Deaths Registration Act 1953, Section 2B, sous-section (3). insérée par le Welfare Reform Act (c. 24) 2009.

3. Issues du rapport : THE SECRETARY OF STATE FORWORK AND PENSIONS, Joint birth registration : recording responsibility, 2008, p. 11, no_27.

4. Births and Deaths Registration Act 1953, Section 2B, sous-section (4). 5. Ibid., Section 2B, sous-section (4) (d) et (e).

6. Ibid., Section 2B, sous-section (4) (f). 7. Ibid., Section 2B, sous-section (5).

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Le législateur anglais, pragmatique, a souhaité permettre à la mère, en fonction de sa si- tuation personnelle, de se dégager de cette obligation d’information. Ces décharges confèrent ainsi à la mère une liberté conditionnée et un maintien contrôlé de son contrôle sur l’établis- sement de la paternité.

224. La rétention d’informations ou la violation de l’obligation. Existe-t-il une sanction si la mère ne fournit pas les informations demandées ? Que peut faire le registrar face à la mère qui refuse de donner des informations concernant le père ? Il ne peut décemment la contraindre. D’autant que la mère pourra toujours se réfugier derrière l’un des cas de dispense pour éviter de donner l’identité du père. Nous pensons ici tout particulièrement au cas de dis- pense relatif à la sécurité de la mère et de l’enfant, qui peut accueillir des situations diverses1. L’obligation d’information est donc dépourvue de sanction directe. La sanction indirecte est celle que subit l’enfant à travers l’absence de filiation paternelle. Le droit anglais compte donc sur la conscience familiale de la mère à l’égard de son enfant pour qu’elle remplisse son obli- gation d’information.

225. Les finalités de l’obligation d’information. Le principal destinataire d’une telle obli- gation d’information est l’enfant par le biais du registrar. Grâce à cette déclaration conjointe ou successive de filiation, l’enfant voit sa filiation établie de façon complète. Le droit de l’en- fant de connaître ses parents, tel que l’exige l’article 7 de la Convention internationale des droits de l’enfant2, est ainsi favorisé. La finalité poursuivie par la réforme de 2009 est la « joint birth registration »3 et à travers elle, la « coopération4» des parents dans l’établis- sement de la filiation hors mariage et, ensuite, dans l’éducation de l’enfant. La déclaration commune facilite donc la désignation du titulaire de la parental responsibility et diminue à l’avenir les actions en justice visant à déterminer ledit titulaire.

226. Une obligation d’information indirecte en droit français. De telles dispositions existent- elles en droit français ? La mère, lors de l’inscription de son nom dans l’acte de naissance de l’enfant, n’est pas tenue de donner des informations sur le père. Ni sur l’identité si sur les coordonnées de celui-ci. La liberté de la mère quant à la délivrance de ces informations est réelle qu’elle soit mariée ou non. Lorsqu’elle n’est pas mariée, la liberté est implicite du fait de l’absence d’engagement à l’égard du père5.

1. Welfare Reform Act (c. 24) 2009, Section 2B, sous-section (4) (f). 2. Convention internationale des droits de l’enfant 20 nov. 1989.

3. C’est d’ailleurs l’intitulé du rapport du Secretary for Work and Pensions. THESECRETARY OFSTATE FOR WORK ANDPENSIONS, Joint birth registration : recording responsibility, 2008.

4. Nous traduisons littéralement le terme co-operation employé dans le rapport Joint birth registration. 5. Le seul cas où elle peut être tenue de donner ce type d’informations à l’officier d’état civil serait celui où, son nom n’ayant pas été inscrit dans l’acte de naissance de l’enfant et le père ayant déjà reconnu l’enfant, elle