Une présomption à l’avenir incertain

64. L’objet de questionnements. L’autorité de la présomption de paternité s’est réduite au fil des réformes législatives et interprétations jurisprudentielles. La disparition de la qualité d’enfant légitime, et surtout, la place centrale donnée à l’égalité entre les filiations pourraient mener à sa disparition. En effet, l’un des arguments avancés en ce sens est qu’elle pourrait être l’objet d’une condamnation par la Cour européenne des droits de l’homme (1.). L’issue est-elle alors de conserver le statu quo, d’étendre le domaine de la présomption, ou encore de la faire disparaître (2.) ?

1. Une présomption réservée à la filiation en mariage, motif de condamnation par la Cour européenne des droits de l’homme ?

65. L’Angleterre, comme la France, a conservé la présomption de paternité comme mode d’établissement de la filiation pour l’enfant issu de parents mariés. La distinction qui s’ensuit entre enfants nés en mariage et ceux hors mariage pourrait être considérée par la Cour euro- péenne des droits de l’homme comme une cause de discrimination. Une condamnation pour ce motif signerait la fin de ce mode d’établissement.

66. Une cause de discrimination ? L’établissement des filiations en et hors mariage, legi- timateou illegitimate, diffère. Le premier recoure à une présomption, l’autre à une démarche volontaire. Cette différence de régime repose sur celle des couples qui sont à l’origine de la

§ 1. La présomption de paternité, un lien génétique vraisemblable

filiation en question. Il y a donc une différence de traitement des enfants qu’ils soient nés d’un couple marié ou non. S’agit-il alors d’une discrimination ?

La discrimination se définit comme la « différenciation contraire au principe de l’égalité civile consistant à rompre celle-ci au détriment de certaines personnes physiques en raison de leur appartenance raciale ou confessionnelle, plus généralement par application de critères sur lesquels la loi interdit de fonder des distinctions juridiques arbitraires (sexe, opinions po- litiques, situations de famille, état de santé, origine, appartenance ou non-appartenance à une nation, ethnie, race...) ou au détriment de certaines personnes morales en raison des mêmes critères appréciées sur la tête de leurs membres1». L’interdiction de la discrimination résulte du principe d’égalité entre les citoyens résultant de l’article 1 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 :« Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l’utilité commune », ainsi que de l’article 1 de la Constitution de 1958 : « [La République] assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion ». De même, l’article 14 de la Convention européenne des droits de l’homme interdit la discrimination : « La jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente Convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l’origine nationale ou sociale, l’appartenance à une mi- norité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation ». Enfin, l’article 21 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne la définit approximativement de la même manière2. Dans notre cas, il s’agirait d’une discrimination fondée sur la situation de fa- mille, au sens de la définition classique, et de la naissance, au sens des définitions européenne et communautaire.

67. La Cour européenne des droits de l’homme peut-elle, à l’instar de l’arrêt Mazurek, condamner la France et l’Angleterre pour discrimination ? D’après son interprétation de l’ar- ticle 14 de la Convention européenne des droits de l’homme par la Cour européenne, « une distinction est discriminatoire si elle manque de “justification objective et raisonnable”, c’est- à-dire si elle ne poursuit pas un “but légitime” ou s’il n’y a pas de “rapport raisonnable de pro-

1. G. CORNU, Vocabulaire Juridique, PUF, 2005, V. Discrimination.

2. Art. 21 : « 1. Est interdite, toute discrimination fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, les ori- gines ethniques ou sociales, les caractéristiques génétiques, la langue, la religion ou les convictions, les opinions politiques ou toute autre opinion, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance, un handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle.

2. Dans le domaine d’application du traité instituant la Communauté européenne et du traité sur l’Union européenne, et sans préjudice des dispositions particulières desdits traités, toute discrimination fondée sur la nationalité est interdite. »

la notion de filiation en droit comparé

portionnalité entre les moyens employés et le but visé” »1. Dans le cadre de l’arrêt Mazurek2, la discrimination condamnée était celle dont souffraient les enfants adultérins. Ces derniers voyaient leurs droits successoraux réduits en présence d’enfants légitimes ; il s’agissait alors de protéger le mariage et ceux qui en étaient issus. La Cour européenne des droits de l’homme a considéré que les enfants n’avaient pas à être traités différemment en raison de la situation de leurs parents, car il s’agit là de faits que l’enfant ne saurait se voir reprocher. L’enfant ne doit donc pas subir les conséquences des choix ou erreurs de ses parents. Qu’en est-il alors des enfants nés en mariage et bénéficiant de la présomption de paternité qui sont traités différem- ment en raison de la situation de leurs parents ? L’établissement de la filiation des enfants nés hors mariage est facilitée par une telle présomption. La principale conséquence en est donc que certains enfants bénéficient plus facilement des effets de leur filiation. En effet, ici il n’est plus question d’effets différents attribués à des filiations distinctes mais bien de l’accès à la filiation et auxdits effets. Cette différence de traitement est-elle justifiée ? Elle trouve sa source dans le mariage, acte fondateur de la famille, et dans la protection de la famille traditionnelle, la famille dont les parents sont mariés. Or, la Cour européenne a précisément considéré, dans l’arrêt Mazurek, que la protection de la famille « traditionnelle » devait être considéré comme un but légitime. Aussi, il ne semble pas que la finalité de cette règle puisse, pour l’instant, être remise en cause.

68. En revanche, les moyens employés sont-ils raisonnablement proportionnés par rap- port au but visé ? La présomption de paternité est-elle un moyen proportionné de protection du modèle familial traditionnel ? Ou privilégie-t-elle de façon disproportionnée les enfants issus de l’union matrimoniale par rapport à ceux nés hors mariage ? Les enfants nés hors mariage ne sont pas privés de moyens pour établir leur filiation ; leur père peut soit reconnaître l’enfant, en droit français, soit le déclarer à l’état civil avec l’accord de la mère, en droit anglais. Le droit français permet également que la filiation soit établie grâce à la possession d’état consta- tée dans un acte de notoriété3; la volonté paternelle est prise en compte sous un autre angle, celui du vécu familial. La possession d’état se rapproche de la présomption de paternité en ce qu’elle concrétise la vraisemblance de la filiation. Si la femme mariée est enceinte, le mari est certainement le père ; si l’enfant est né hors mariage est traité par un homme comme le

1. CEDH, Inze c. Autriche, 28 oct. 1987, Série 1, 126, § 38, p. 17.

2. CEDH, Mazurek c. France, 1er_{fév. 2000 ; D. 2000, p. 332, note T. GARÉ; JCP G. 2000, t. II, 10286, note} A. GOUTTENOIREet F. SUDRE; RTD. civ. 2000, p. 311, obs. J. HAUSER; GA CEDH 2000, 52 ; GAJ civ. 2000, t. 1, 99 ; JCP G. 2000, t. I, 278, note R. LEGUIDEC; RTD. civ. 2000, p. 429, obs. MARGUÉNAUD; Defrénois 2000, p. 654, obs. J. MASSIP; RTD. civ. 2000, p. 601, obs. PATARIN; Dr. et patr. 2000, note P. STOFFEL-MUNCK. 3. Code civil, Article 310–1 alinéa 1er_{: « La filiation est légalement établie, dans les conditions prévues}

au chapitre II du présent titre, par l’effet de la loi, par la reconnaissance volontaire ou par la possession d’état constatée par un acte de notoriété. »

§ 1. La présomption de paternité, un lien génétique vraisemblable

sien et que la société le reconnaît comme tel1, il en est certainement le père. L’établissement de leur filiation dépend initialement de la volonté du père de se rattacher à l’enfant mais, à défaut, ce dernier peut agir pour que la filiation soit établie. En France, il s’agira d’une action en recherche de paternité, à titre principal ; une fois la filiation établie, l’enfant bénéficiera des effets de celle-ci. En Angleterre, il pourra s’agir d’une action à titre secondaire, intervenant à l’occasion d’une autre instance ; le demandeur pourra prétendre au bénéfice des effets de la filiation (succession, parental responsibility) et la faire établir à cette fin. Il faut ajouter que le droit anglais ne connaît pas de prescription pour les actions d’état, ce qui est très favorable pour le requérant. Le droit français, à l’inverse, limite ces actions aux dix années à compter de la majorité de l’enfant, soit jusqu’à l’âge de 28 ans2. Le droit anglais est alors plus souple quant à la pratique de ces actions que le droit français mais aussi moins protecteur de la stabi- lité familiale. Les enfants naturels disposent donc de moyens d’établissement et de preuve de leur filiation simples et accessibles. Il ne semble alors pas que la présomption de paternité soit un moyen disproportionné par rapport au but visé, la protection de la famille issue du couple marié. Elle facilite la preuve de la filiation mais elle reste, nous semble-t-il, proportionnée3.

69. Par ailleurs, une différence de traitement n’est pas toujours discriminatoire, elle peut être simplement fondée sur une différence de situations. S’il est vrai que les modes d’établis- sement de la filiation ne sont pas les mêmes pour tous les enfants, la situation des parents à l’égard de laquelle la filiation est établie ne l’est pas non plus. Il faut bien constater une différence entre un couple marié, un couple pacsé ou uni par un partnership, et un couple de concubins. Les couples peuvent choisir le type d’union dans le cadre duquel ils souhaitent vivre. Le régime attaché à chaque union peut différer, le premier exemple en est le régime matrimonial. Dans le cadre du mariage, les époux ont la possibilité de conclure le contrat ma- trimonial de leur choix, à défaut, le régime légal s’appliquera ; dans le cadre du Pacs, c’est une

1. L’article 311–1 du Code civil énumère les principaux faits révélant le lien de filiation entre l’enfant et sa famille. Parmi ceux-ci, le fait « 1. que cette personne a été traitée par celui ou ceux dont on la dit issue comme leur enfant et qu’elle-même les a traités comme son ou ses parents ; 2. que ceux-ci ont, en cette qualité, pourvu à son éducation, à son entretien ou à son installation » ; – ces deux faits composent le tractatus – « 3. que cette personne est reconnue comme leur enfant, dans la société et par la famille ; 4. qu’elle est considérée comme telle par l’autorité publique » – ceux-ci composent la fama.

2. Ibid.

3. Il est néanmoins possible que la Cour européenne des droits de l’homme considère que la présomption privilégie les enfants nés en mariage en droit français dans la mesure où ceux-ci auront une filiation établie alors que les enfants nés hors mariage n’en auront pas à défaut d’action en recherche de paternité avant leur 28 ans. La prescription prive en effet l’enfant né hors mariage de tout lien de filiation et donc de tout effet de celle-ci, notamment de toute succession. Le droit anglais est peut-être davantage à l’abri d’une condamnation que le droit français alors même qu’il s’agit de la même règle de fond. L’identité de règle peut donc tout à fait conduire à un résultat différent lorsque les modalités procédurales diffèrent ; il faudra alors tenir compte du contexte dans lequel la règle évolue pour pouvoir procéder à une comparaison pertinente en vue d’une éventuelle harmonisation européenne.

la notion de filiation en droit comparé

sorte de régime légal qui s’applique ; et dans le cadre du concubinage, ils ne sont, en principe, soumis à aucune règle.

Partant, s’agissant de la filiation, les règles peuvent là aussi différer. L’enfant né hors ma- riage sera rattaché à son père grâce à un acte de volonté de celui-ci ; celui né en mariage sera rattaché au mari de sa mère grâce à la présomption fondée sur le lien existant entre ces deux personnes. Le choix librement opéré par les parents entraînent des conséquences juridiques différentes. Si un choix est offert aux couples quant à l’encadrement juridique de leur vie, il faut qu’il ait également un véritable contenu. En effet, des règles identiques pour tous les types d’unions priveraient ce choix de sens. Il n’y a aucune raison de préférer l’un ou l’autre mode de vie voire même de les conserver juridiquement s’ils sont équivalents en tous points. Aussi, la différence de régime s’explique par la différence de couples.

70. Ainsi, la présomption de paternité ne produit d’effets qu’à l’égard des enfants issus de couples mariés. Cette différence de régime entre enfants nés en et hors mariage pourrait être considérée comme discriminatoire. Mais, dans la mesure où elle ne prive pas les enfants nés hors mariage de moyens pour établir leur filiation et qu’elle se justifie par la différence de situations des parents, elle ne nous semble pas constitutive d’une discrimination en raison de la naissance.

2. Une altération possible ?

71. En l’absence d’une condamnation de la Cour européenne des droits de l’homme, il n’est pas exclu que le législateur, plutôt français qu’anglais pour le moment, s’interroge sur le devenir de la présomption. Au nom de l’égalité voire de l’égalitarisme, il pourrait envisager de l’étendre à tous les couples, ce qui serait synonyme d’une perte de sens ; il pourrait la faire disparaître en consacrant l’établissement volontaire de la filiation.

a. L’extension aux autres couples : une perte de sens

72. L’égalité, motif de l’extension. Le respect de l’égalité des enfants et celle des couples pourrait conduire à étendre la présomption de paternité à tous les couples stables : l’enfant né de parents pacsés ou de parents vivant en concubinage stable serait automatiquement ratta- ché au partenaire de la mère. Si cette conception peut apparaître séduisante pour les tenants de l’égalité, il n’en reste pas moins que se poserait assurément une difficulté technique : comment caractériser la stabilité du concubinage, et combiner le constat de celle-ci avec le caractère au- tomatique de la règle ? S’il est vrai que la cohabitation des parents est prise en compte en ma-

§ 1. La présomption de paternité, un lien génétique vraisemblable

tière d’assistance médicale à la procréation1 lorsqu’elle a duré au moins deux ans, doit-elle engendrer une automaticité de l’établissement de la filiation paternelle en son sein ? L’exi- gence d’une cohabitation de deux ans pour pouvoir prétendre aux techniques médicales de procréation est une garantie non seulement du sérieux de la démarche parentale mais égale- ment de la filiation. En effet, ce sont les gamètes des deux membres du couple qui vont être utilisés, et même si un tiers donneur intervient, la filiation sera néanmoins établie à l’égard des membres du couple et non à l’égard des donneurs2. L’enjeu de l’extension de la présomp- tion de paternité n’est pas le même. Ainsi, le constat d’une vie commune pendant deux ans avant la naissance de l’enfant peut-il suffire à rendre automatique l’établissement de la filia- tion paternelle hors mariage ? Il nous semble que la vraisemblance de cette filiation ne serait pas caractérisée notamment en l’absence d’un devoir de fidélité entre les concubins ; sans une telle obligation, l’enfant né de cette union peut tout à fait ne pas être celui du concubin de la mère. Il n’y a aucun fondement, si ce n’est le seul fait de la vie commune, auquel rattacher la présomption. L’automaticité d’une filiation douteuse risquerait alors d’engendrer des conflits de filiation là où la paternité volontaire tend à les éviter.

73. Une ouverture aux partenariats enregistrés. En revanche, rien ne semblerait s’oppo- ser, sur le plan technique du moins, à l’application de la règle pour les partenaires pacsés. En effet, le Pacs créant un lien de droit entre les partenaires, il pourrait être envisageable de consi- dérer que le partenaire de la mère est le père. Mais la limite à l’extension de cette présomption est que le Pacs est également ouvert aux couples de même sexe. Est-il possible d’élargir la présomption de paternité aux couples pacsés en distinguant entre les couples hétérosexuels et les couples homosexuels ? Cela semble réellement difficile de créer un régime distinct en raison de la nature des couples ; cela pourrait même sans aucun doute être considéré comme discriminatoire. En droit anglais, l’extension n’est pas envisageable aux civil partners sans modifier totalement la notion de filiation. En effet, le Civil Partnership institué en 2005 ne concerne que les couples de même sexe3. La filiation ne peut alors s’envisager que dans le cadre de l’adoption ou de la procréation médicalement assistée4.

1. Code de la santé publique, Art. L. 2141–2.

2. Code civil, Art. 311–19 : « en cas de procréation médicalement assistée avec tiers donneur, aucun lien de filiation ne peut être établi entre l’auteur du don et l’enfant issu de la procréation ».

3. C’est ainsi que la section 3(1) du Civil Partnership Act 2004 dispose : « Deux personnes ne peuvent s’enregistrer réciproquement comme partenaires civils si : (a) ils ne sont pas du même sexe ». Cette formulation négative marque bien que ce partenariat ne concerne que les couples homosexuels. Le législateur anglais n’a pas fait le choix d’ouvrir ce partenariat aux couples hétérosexuels. Pour ces derniers, subsistent le mariage ou l’union libre.

la notion de filiation en droit comparé

74. Une présomption de parentalité en droit canadien. Pourtant, le Canada a institué une présomption de parentalité au bénéfice du conjoint ou du partenaire hétérosexuel ou homo- sexuel de la mère lorsque l’enfant a été conçu par procréation médicalement assistée dans le cadre d’un projet parental commun : des « co-mères ». Et l’on pourrait songer à établir ce genre de règle au mari ou au partenaire du père. Ces présomptions de co-maternité ou de co- paternité jouant hors de toute vraisemblance sont pourtant absurdes. La présomption pour la présomption n’a pas de sens, l’adoption suffit bien à créer des liens de filiation1. Et s’il s’agit d’assurer la prise en charge de l’enfant, d’autres moyens tels que la délégation-partage existent ou restent à inventer. Plaquer les règles traditionnelles de la filiation sur des situations qui sont « fabriquées » de toutes pièces ne peut mener qu’à leur trahison. Alors « mariage et filiation sont dénaturés »2.

75. Les risques d’une présomption fondée sur le plerumque fit. Mais quel serait le sens d’une telle extension aux autres couples ? La présomption serait fondée sur le seul fait d’une vie commune rendant vraisemblable la paternité. Il y aurait alors un renouvellement de la pré- somption non plus fondée sur la présomption d’un lien génétique mais sur le constat d’un vécu familial manifestant un engagement de nature parentale. La conséquence plus large en droit de la famille serait de modifier le statut du Pacs, passant d’un statut du couple à un statut fami- lial3. Il y aurait, surtout, altération du mariage car alors il deviendrait un mode de conjugalité parmi d’autres, qui laisserait présumer une paternité fondée sur la cohabitation et le plerumque fit. Étendre la présomption de paternité à toutes les unions ne nous semble donc pas envisa-