Une volonté d’insertion familiale des parents d’intention

271. Une volonté comme palliatif à l’absence de lien génétique. La filiation issue de l’adop- tion ou de la procréation médicalement assistée avec tiers donneur résulte d’une fiction. En effet, aucun lien génétique ne lie le parent à l’enfant. La cause de cette absence de commu- nauté de patrimoine génétique est l’impossibilité physique ou physiologique d’un couple à la procréation. Aussi, la loi a-t-elle instauré un procédé permettant à un couple de se rattacher juridiquement un enfant déjà né : l’adoption1. Il s’agit ici d’une filiation entre un enfant et un couple, ou parfois à l’égard d’un parent seul.

Puis, en raison des avancées de la science et en réponse à des demandes de filiation fondée sur la génétique, le législateur a organisé le recours à l’assistance médicale à la procréation. Trois cas sont alors envisageables : la procréation artificielle endogène2, à demie exogène3et totalement exogène4.

Le cas de la procréation artificielle endogène ne nous intéresse pas ici puisqu’il est fait recours aux gamètes des parents. La filiation est alors fondée sur un lien génétique5. En re- vanche, les procréations artificielles exogènes partielles ou totales entrent pleinement dans notre réflexion. Lorsque seul l’un des membres du couple se trouve dans l’impossibilité de procréer, il est alors possible de recourir à un tiers donneur qui fournira des gamètes mâles ou femelles. Dans ce dernier cas, la filiation n’est fictive qu’entre l’enfant et le parent non génétique ; à l’égard de l’autre parent, elle consacre le lien génétique préexistant. La filiation est en quelque sorte « adoptive pour moitié ». Lorsque l’un et l’autre parents sont face à cette

1. Articles 343 et s. du Code civil ; Adoption Act (c. 36) 1976. et Adoption and Children Act (c. 38) 2002. 2. Articles 311-19 et 311-20 du Code civil, L. 2141-1 à L. 2141-11-1 du Code de la Santé Publique ; Human Fertilisation and Embryology Act 1990. et Human Fertilisation and Embryology Act 2008.

3. Code de la santé publique, Art. L. 1244-1 et s. Human Fertilisation and Embryology Act 1990. et Human Fertilisation and Embryology Act 2008.

4. Code de la santé publique, Art. L. 2141-5 et 2141-6. 5. V. infra, page 225.

la notion de filiation en droit comparé

même impossibilité, le recours au don d’embryon est exceptionnellement ouvert. Il s’agit alors d’une filiation adoptive déguisée en filiation génétique : l’enfant n’est lié génétiquement aux deux parents juridiques mais sa gestation s’est déroulée dans l’utérus de sa mère juridique. La mère est celle qui accouche donc l’enfant est bien né de sa mère. La filiation juridique est en apparence conforme à la filiation génétique. Le consentement des futurs parents porte alors sur l’implantation de l’embryon et non sur le rattachement d’un enfant déjà né comme dans l’adoption.

272. Le fondement de ces filiations non génétiques consacrées par la loi est la volonté. En effet, elle est à l’origine de tout projet d’adoption ou de procréation médicalement assistée avec tiers donneur. Elle opère comme élément liant entre l’enfant et le ou les parents légaux, elle est l’instrument de la construction de ces filiations dites « par greffe1». Cette volonté de même nature (1.) s’exprime dans des cadres différents selon que l’enfant est en projet ou qu’il est déjà né (2.).

1. Une même volonté de filiation

273. Une filiation « par greffe ». Que ce soit dans le cadre de l’adoption ou de la pro- création médicalement assistée exogène, une volonté de même nature est à l’origine de la filiation : celle de l’insertion de l’enfant dans une famille avec laquelle il ne partage pas une totale identité génétique. La finalité de la filiation est finalement toujours d’insérer un enfant dans une famille, mais elle prend encore davantage de sens dans les filiations « par greffe2» ou dites « électives ». En Angleterre, l’expression employée est celle de « transplant model »3 qui est à rapprocher de l’idée de greffe. Toutes ces expressions rendent bien compte de la qua- lité d’« étranger génétique » de l’enfant par rapport à la famille qui l’accueille. Il s’agit donc que la greffe « prenne ». C’est la volonté parentale qui va le permettre.

274. Une volonté initiatrice de la filiation. La volonté parentale s’exerce en amont de la filiation, elle est fondatrice. En effet, elle est initiatrice en ce qu’elle sous-tend la requête en adoption des futurs adoptants et la constitution du dossier pour la procréation médicalement assistée avec tiers donneur ou le don d’embryon. Mais elle ne va pas intervenir au même moment : en amont de la conception pour la procréation médicalement assistée, en aval pour

1. Les filiations par greffe – Adoption et Procréation médicalement assistée, Actes des journées d’études, 5–6 déc. 1996, LGDJ, 1997.

2. Ibid.

3. J. HERRING, Family Law, 4eéd., Pearson Longman - LexisNexis, 2009, p. 677. « Traditionally, adoption was based on the “transplant model”, namely that children would be transplanted from one family and inserted into new family. The child would cease to be a member of his or her “old family” and would become a full member of the new family. »

§ 1. La construction par l’équilibre des volontés

l’adoption.

275. Une volonté exprimée en amont de la conception de l’enfant dans le cadre de la pro- création médicalement assistée. Dans le cadre de la procréation médicalement assistée, l’ac- cord de volonté, indispensable à la fondation du lien de filiation, est anténatal. La volonté va être à la source d’une véritable fiction en ce que la filiation établie à la naissance sera, en principe, conforme à l’accord parental initial. La filiation sera établie à l’égard des auteurs de l’accord, indépendamment de toute conformité à la réalité génétique. Puisque l’insémination ou le transfert d’embryon n’a pas encore eu lieu, l’enfant à naître n’a pas encore de filiation. Il n’est donc pas besoin de rompre un lien pour en instaurer un autre tel que dans l’adoption. Il suffit de suivre les règles traditionnelles d’établissement de la filiation : puisque l’enfant naît physiquement d’un couple, il suffit d’imiter la nature et faire en sorte que ce couple soit reconnu juridiquement comme le couple parental. La fiction est donc de faire d’une filiation volontaire une filiation apparemment génétique.

En droit français, la volonté transparaît dans la « demande parentale » exigée par l’article L. 2141-2 du Code de la Santé Publique1. La volonté de fonder une famille sous-tend cette demande. Puis, elle intervient à travers le consentement préalable des parents au transfert des embryons ou à l’insémination2et, tout particulièrement, dans leur consentement de recourir à un tiers pour un don de gamètes, ou au don d’embryon. En effet, selon l’alinéa 1er_{de l’article}

311-20 du Code civil, « les époux ou les concubins qui, pour procréer, recourent à une as- sistance médicale nécessitant l’intervention d’un tiers donneur, doivent préalablement donner [. . .] leur consentement au juge ou au notaire, qui les informe des conséquences de leur acte au regard de la filiation ».

Pour ce qui est de l’accueil d’embryon, l’article L. 2141-6 alinéa 2 du Code de la Santé Publique prévoit que le juge doit vérifier la réunion des conditions de l’article 2141-2 du même Code mais également faire procéder à toutes les investigations permettant d’apprécier l’accueil de l’enfant à naître. Or, ce contrôle passe bien évidemment par celui de leur volonté parentale. L’accord de volonté est donc à la base du lien de filiation qui découle de l’un de ces modes de procréation assistée3.

1. Code de la santé publique, Art. L. 2141-2 al. 1er_{: « L’assistance médicale à la procréation est destinée à}

répondre à la demande parentale d’un couple. »

2. Ibid., Art. L. 2141-2 al. 3. Ce consentement doit être éclairé. Il ne peut en effet intervenir qu’après des en- tretiens particuliers entre le couple et les membres de l’équipe médicale qui devront les informer des possibilités de réussite et d’échec des techniques envisagées, de leurs effets secondaires, des risques encourus ainsi que de leur pénibilité (art. L. 2141-10 2) mais aussi de l’impossibilité de réaliser un transfert d’embryons conservés en cas de rupture du couple ou de décès d’un de ses membres (même article, 2 bis).

3. P. MURAT, « Rattachement familial de l’enfant et contrat » in La contractualisation de la famille, sous la dir. de D. FENOUILLETet P. de VAREILLES-SOMMIÈRES, Economica, 2001, p. 133, spéc. p. 135.

la notion de filiation en droit comparé

276. Une volonté exprimée en aval de la naissance dans le cadre de l’adoption. Si la vo- lonté est exprimée en amont de la naissance de l’enfant dans le cas de la procréation médica- lement assistée, elle intervient, en revanche, en aval de la naissance dans le cas de l’adoption. En effet, c’est la volonté parentale qui est à l’initiative de la procédure d’adoption. Elle se manifeste dans une demande qui peut être également qualifiée de « parentale » en ce qu’elle vise à devenir parent d’un enfant déjà né. Elle peut être formée par un couple1ou bien par une personne seule2. Ici, il n’est plus question de consentement à l’acte de procréation mais de de- mande en justice de devenir parent d’un enfant génétiquement étranger au couple demandeur. La volonté parentale est constituée par le seul recours à la procédure d’adoption. Il conviendra alors de vérifier que les candidats à l’adoption y sont aptes. C’est pourquoi les contrôles admi- nistratif et judiciaire portent non sur la réalité de la volonté d’adoption mais sur les conditions d’accueil de l’enfant3. La finalité d’un tel contrôle est alors de vérifier que l’intérêt de l’enfant sera pleinement servi par l’adoption par cette personne ou ce couple candidat.

277. Ainsi, la volonté est à l’origine de la conception de l’enfant et, a fortiori, du lien de filiation en cas de procréation médicalement assistée avec tiers donneur ; elle est à l’origine de la gestation mais non de la conception en cas de don d’embryon et elle est uniquement à l’origine du lien de filiation en cas d’adoption. Dans les trois situations, il s’agit d’une même volonté d’insertion familiale de l’enfant. Elle demeure cependant soumise à des régimes distincts selon qu’il s’agit d’une filiation adoptive ou bien médicalement assistée.

1. Code civil, art. 343. Adoption and Children Act (c. 38) 2002, Sections 49 (1) (a) et 50. 2. Code civil, art. 343-1. Adoption and Children Act (c. 38) 2002, Sections 49 (1) (b) et 51.

3. L’article R. 225-4 du Code de l’action sociale et des familles précise que les investigations concernant les candidats à l’adoption doivent notamment prendre la forme d’une évaluation de la situation familiale, des capacités éducatives et possibilités d’accueil en vue de l’adoption de l’enfant d’une part, et d’une évaluation du contexte psychologique dans lequel est formé le projet d’adoption d’autre part.

En Angleterre, la section 45 du Adoption and Children Act 2002Ibid. renvoie aux regulations le soin de préciser les éléments à prendre en compte pour déterminer l’aptitude (suitability) des candidats à adopter un enfant, notamment au regard de la permanence et de la stabilité de leur relation. Ainsi, la section 23 des The Adoption Agencies Regulations 2005. impose un contrôle du passé pénal des candidats à l’adoption auprès du Criminal Record Bureau; il convient de vérifier tout particulièrement qu’il n’y a pas eu de condamnation pour violences conjugales ni pour offence against a child, c’est-à-dire d’infractions sexuelles sur mineurs. Sur les autres aspects, les regulations n’apportent finalement pas beaucoup de précisions supplémentaires. Il faut se référer à d’autres documents destinés aux praticiens (DEPARTMENT FOREDUCATION ANDSKILLS, Preparing and assessing prospective adopters, 2006) pour confirmer que peuvent être pris en compte les situations familiale et professionnelle, la santé, ou encore patrimoniale des futurs adoptants. Dans les deux systèmes, il s’agit donc de vérifier que le futur environnement familial de l’enfant est adéquat et, à plus forte raison, qu’il n’est dangereux d’aucune manière pour celui-ci.

§ 1. La construction par l’équilibre des volontés

2. Des régimes distincts

278. La filiation d’un enfant à concevoir face à la filiation d’un enfant déjà né. Si la pro- création médicalement assistée avec tiers donneur, l’accueil d’embryon ou encore l’adoption ont le même fondement volontaire, leur régime n’est pas identique. Cette différence est prin- cipalement due au fait que l’enfant, sujet de la volonté d’insertion familiale, n’est pas dans la même situation puisque, selon les cas, il n’est pas encore conçu, il est conçu mais est à l’état d’embryon conservé in vitro, ou bien encore il est déjà né. Ainsi, la procréation médicalement assistée est la filiation volontaire d’un enfant en projet (a.) tandis que l’adoption est la filiation d’un enfant déjà né (b.). Cette tendance globale se retrouve en droits français et anglais. Mais les deux systèmes diffèrent sur certaines modalités, révélatrices de leur conception interne de la notion de filiation et plus largement de leur définition de la famille.

a. La procréation médicalement assistée, filiation volontaire d’un enfant en projet

279. Une volonté fondatrice permettant le dépassement de l’imitation de la procréation na- turelle. Face au nombre croissant de couples en difficulté pour procréer, la procréation mé- dicalement assistée avec tiers donneur est apparue comme une solution pour construire une famille. Afin que le plus grand nombre ait accès à ce mode de procréation, la forme conjugale du couple parental est indifférente (i.) de même que, en droit anglais, leur orientation sexuelle. Ce faisant, le droit anglais s’est affranchi du modèle traditionnel imitant la procréation na- turelle. La notion de filiation se remodèle autour de la volonté du couple de concevoir une famille et non plus autour de l’imitation initiale d’un lien physique.

Comme son nom l’indique, la procréation médicalement assistée intervient dans un cadre médical de sorte que le recueil de la volonté d’insertion familiale des futurs parents est fait par des médecins (ii.), ce qui diffère de l’adoption où celui-ci est opéré par le juge. Parce que la volonté fondatrice du lien de filiation est préalable à la conception de l’enfant, il n’y a pas de contrôle judiciaire de celle-ci à l’exception du cas où le couple bénéficie d’un don d’embryon, qui se rapproche de l’adoption par l’accueil d’un enfant génétiquement étranger aux futurs parents.

Parce que cette volonté est à la source d’une filiation parce qu’elle commande la concep- tion d’un enfant (iii.), le droit s’assure que le retrait de cette volonté ne soit pas possible. La filiation est ainsi sécurisée par avance.

la notion de filiation en droit comparé

i. L’indifférence de la forme conjugale du couple parental

280. Les droits français et anglais ouvrent l’accès à la procréation médicalement assistée quel que soit le mode d’union – mariage, partenariat enregistré, concubinage – du couple demandeur. Mais, en droit français, elle est réservée aux couples hétérosexuels (α.) alors qu’en droit anglais, les couples homosexuels y ont également accès (β .).

α . L’exigence persistante d’un couple hétérosexuel en droit français

281. Une pratique fermée aux couples de même sexe. Le droit français ouvre l’accès aux pratiques d’assistance médicale à la procréation à tous les couples mariés, engagés dans un Pacs ou bien vivant en concubinage1.

En revanche, il n’est pas ouvert aux couples homosexuels ; en effet, l’article L. 2141-2 du Code de la santé publique précise expressément que le couple à l’origine de la demande parentale est composé d’un homme et d’une femme. De plus, son objet est exclusivement thérapeutique, il s’agit de « remédier à l’infertilité dont le caractère pathologique a été médi- calement diagnostiqué ou d’éviter la transmission à l’enfant ou à un membre du couple d’une maladie d’une particulière gravité2». Or, l’« infertilité » des couples homosexuels n’est pas pathologique mais structurelle et donc non prise en compte à ce titre par le législateur. La réforme du 17 mai 2013 ouvrant le mariage et l’adoption aux couples de même sexe n’a pas choisi d’ouvrir l’accès aux procréations assistées aux couples de même sexe3. Néanmoins, plusieurs réflexions sont en cours à ce sujet.

282. L’imitation du mode naturel de procréation. Il s’agit là d’imiter la procréation na- turelle : un couple hétérosexuel, stable, vivant et en âge de procréer. Autrement dit, un couple dont l’apparence ne permet pas de déceler qu’ils ont eu recours à une quelconque méthode d’assistance médicale à la procréation et, plus encore, à une insémination artificielle avec don- neur. Cela participe au secret de la conception4mais également de la filiation. La volonté des parents va permettre de gommer toute différence génétique originelle pour pouvoir instaurer une filiation qui ressemble en tous points à celle sans assistance. La volonté est fondatrice mais aussi dissimulatrice. Même si le secret de la conception n’est plus favorisé en pratique, les conditions juridiques de la procréation médicalement assistée avec tiers donneur lui restent

1. Code de la santé publique, Art. L. 2141-2 al. 2. Le texte précisait, avant la loi du 7 juillet 2011, que seuls les couples mariés ou faisant état d’une vie commune d’une durée d’au moins deux ans pouvaient accéder à l’assistance médicale à la procréation. Désormais, il ne précise plus la forme du couple candidat.

2. Ibid., Art. L. 2141-2 al. 2.

3. Loi no_{2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de même sexe, JO 18 mai 2013.}

4. L’article 311-20 du Code civil énonce que le consentement des membres du couple doit être donné « dans des conditions garantissant le secret ».

§ 1. La construction par l’équilibre des volontés

néanmoins favorables. Le droit français de la filiation s’attache encore, sur ce point, à ce que la filiation juridique ait l’apparence d’une filiation génétique1. Ce n’est désormais plus le choix du droit anglais.

β . L’indifférence de l’orientation sexuelle du couple en droit anglais

283. Un mode de procréation ouvert à tous les couples. En Angleterre, tous les couples ont accès à la « reproduction assistée » (assisted reproduction) qu’ils soient mariés, unis par un civil partnership ou bien vivants sans contrat, like partners. Posée ainsi, la règle semble identique à celle du droit français. Mais la grande différence réside dans le fait que les couples homosexuels ne sont pas exclus de son champ d’application. En effet, le Civil Partnership, institué en 2004, n’est ouvert qu’aux couples homosexuels2. Du fait de la nature, seuls les couples homosexuels féminins peuvent recourir à la « reproduction assistée » : l’insémination ou le transfert d’embryon ne peut être utilement reçue que par une femme. Dans cette situation, un lien de filiation pourra juridiquement être établie à l’égard de la partner de la mère3. Quant aux couples homosexuels féminins non engagés dans un Civil Partnership, ils ont également accès à la « reproduction assistée »4.

Le droit anglais ne distingue donc ni en fonction de la conjugalité du couple parental ni de l’orientation sexuelle de celui-ci. Mais, la volonté n’étant pas tout-puissante, le législateur n’a pu permettre qu’aux couples homosexuels féminins de recourir à la « reproduction assistée ». Pour autant, les couples homosexuels masculins ne subissent pas de discrimination puisque, comme nous l’étudierons plus tard5, ils ont accès à l’adoption ou à la surrogacy maternity, c’est-à-dire la gestation pour autrui.

284. La volonté, outil du dépassement du lien physique. La volonté est à l’origine de la filiation mais, contrairement au droit français, elle ne vise pas à opérer une correspondance apparente entre génétique et filiation. Elle permet la conception de l’enfant et le rattachement de l’enfant au couple, quel qu’il soit. Il n’y a plus ni référence au modèle qu’était le mariage, ni non plus imitation de celui-ci. Si la référence conjugale n’est plus le mariage, alors elle ne semble plus avoir de raison d’être celle des règles régissant la filiation non plus. Le droit an-

1. Cependant, il est fort probable que la disparition de cette conformité entre la filiation et l’apparence de celle-ci en matière d’adoption depuis l’ouverture de l’adoption aux couples de même sexe en 2013 (ibid.) fasse évoluer cette conception initiale de la procréation médicalement assistée. Cette dernière changera alors de finalité