La révélation d’un engagement parental

235. Un acte également constitutif. L’expression de la volonté parentale n’est pas que révélatrice d’un lien préexistant, elle n’est pas qu’un simple aveu du lien de filiation, plus qu’un simple acte déclaratif, elle doit être considérée également comme « un acte de volonté, l’auteur signifiant, par là, qu’il consent à admettre, dans sa famille, l’enfant qui n’y figure pas, à raison de sa naissance hors des liens du mariage1». En raison de l’engagement parental qu’elle implique, l’acte qui contient l’expression de volonté parentale est également un acte constitutif de la filiation.

De la sorte, la reconnaissance est « un acte générateur d’obligations en soi », elle ne se limite pas à « la simple constatation du fait (la filiation) dont découlent les rapports juridiques que la nature établit entre les parents et leurs enfants même illégitimes2». À la certitude de l’existence d’un lien de filiation, doit s’ajouter la volonté consciente de l’auteur de la recon- naissance de tenir l’enfant pour le sien avec les conséquences juridiques que l’établissement de ce lien de filiation emporte3. La reconnaissance est donc un acte impliquant la volonté d’assumer la responsabilité de l’éducation de l’enfant4. Celui ou celle qui reconnaît un enfant comme étant le sien est ipso jure tenu pour son père ou sa mère et doit en assumer toutes les conséquences, tant patrimoniales qu’extra-patrimoniales5. C’est ainsi, « en dépassant la

1. A. COLIN, « De la protection de la descendance légitime au point de vue de la preuve de la filiation », RTD. civ.1902, p. 257, spéc. p. 274.

2. Ibid., p. 274.

3. X. LAGARDE, Réflexion critique sur le droit de la preuve, sous la dir. de J. GHESTIN, Paris I, 1994, LGDJ, p. 345, no_211.

4. A. POUSSONet J. POUSSON, L’affection et le droit, Sciences sociales, CNRS, 1990, p. 130. cités par C. SIFFREIN-BLANC, La parenté en droit civil français, Étude critique, sous la dir. de E. PUTMAN, 2009, PUAM, p. 329.

5. A. SÉRIAUX, « L’engagement unilatéral en droit positif français actuel » in L’utilitarisme et le droit des

§ 2. Des fonctions identiques

seule analyse probatoire, que l’on peut envisager substantiellement la reconnaissance1». La reconnaissance n’est autre qu’un véritable engagement parental.

En droit anglais, la démarche volontaire de l’auteur de la déclaration ne se limite pas non plus à la simple révélation de la filiation. La déclaration de filiation ne donne pas lieu à une théorie juridique, à une sorte d’institutionnalisation, elle n’en est pourtant pas moins un acte volontaire constitutif de filiation. En effet, celle-ci va entraîner des conséquences juridiques à l’égard de son auteur ; la filiation va produire ses effets parce que la déclaration aura été effec- tuée. Aussi, elle implique que son auteur assume les conséquences juridiques de la filiation. Elle est donc également constitutive de la filiation.

236. L’expression de la volonté est révélatrice de l’engagement parental qu’implique l’établissement du lien de filiation. La qualification de l’acte, unilatéral ou synallagmatique, permettra d’apprécier la teneur familiale de l’engagement (1.) et l’irrévocabilité de principe de l’acte permettra de mesurer la force de cet engagement (2.).

1. La qualification de l’acte, reflet de l’engagement familial

237. Alors que la reconnaissance et la déclaration contiennent toutes deux un engagement parental à l’égard de l’enfant dont la filiation est ainsi établie, la reconnaissance est plutôt un acte unilatéral tandis que la déclaration est davantage un acte conjoint des parents. Cette différence révèle étonnamment une conception plus individualiste en droit français qu’en droit anglais, puisque ce dernier a pris la mesure dernièrement de l’importance de l’établissement coparental de la filiation.

238. La reconnaissance : un engagement unilatéral de volonté parentale ? La reconnais- sance, en tant qu’acte juridique, peut-elle être qualifiée d’engagement unilatéral de volonté ? Celui-ci se définit comme une manifestation de volonté émanant d’un individu qui entend créer certains effets de droit sans le secours d’aucune autre volonté2. En l’occurrence, la reconnais- sance est effectivement une manifestation de volonté par laquelle une personne va établir sa parenté à l’égard d’un enfant. Cette reconnaissance se fait individuellement, unilatéralement, sans aucune autre volonté. La filiation ainsi établie sera à l’origine d’obligations patrimoniales mais aussi extra-patrimoniales.

obligations, Actes du colloque organisé par le Centre de recherche européen de droit des obligations de l’Uni- versité Paris XII et le Centre René-Demogue pour la recherche interdisciplinaire et comparative en droit des contrats de l’Université de Lille II, 9 jan. 1998, sous la dir. de C. JAMINet D. MAZEAUD, Economica, 1999, p. 7.

1. D. FENOUILLET, « La filiation plénière, un modèle en quête d’identité » in L’avenir du droit. Mélanges en hommage à François Terré, Paris : Dalloz, PUF, Éditions du Juris-Classeur, 1999, p. 509, spéc. p. 521.

la notion de filiation en droit comparé

A première vue, la reconnaissance semble proche de l’engagement unilatéral de volonté. Mais, certains auteurs, considèrent que si la reconnaissance entraîne des obligations, celles-ci sont déterminées par la loi elle-même, et non pas par l’auteur de la reconnaissance qui ne saurait les moduler à son gré1. L’auteur de la reconnaissance n’est en effet pas « créateur » d’effets de droit, puisqu’il ne les détermine pas, mais il en est un déclencheur en ce que sa vo- lonté de s’engager comme parent, exprimée dans la reconnaissance, va entraîner la production des effets de la filiation. La volonté parentale est à l’initiative de la filiation et, par ricochet, des effets de celle-ci mais elle n’est pas créatrice de ces derniers. Autrement dit, la volonté parentale est fondatrice de la filiation même si elle n’est pas créatrice des effets de celle-ci. Pour autant, la détermination par la loi des effets d’un acte juridique exclut-elle la qualification d’engagement unilatéral de volonté ?

M. le Professeur Cyril GRIMALDI considère, quant à lui, qu’il ne faut pas s’en tenir au sens traditionnel de l’« engagement unilatéral », à savoir un acte juridique unilatéral produisant directement des obligations mais qu’il faut l’entendre plus largement. Ainsi, il peut être aussi un acte juridique « traduisant l’adhésion à un ensemble objectif de normes prédéterminées, à un statut ». À l’appui de sa démonstration, il prend justement l’exemple de la reconnaissance d’un enfant2. En effet, le parent qui reconnaît un enfant adhère à un statut légalement défini, celui de parent. La filiation établie grâce à cet engagement va entraîner automatiquement toute une série d’effets déterminés par la loi. La volonté est ici celle d’adhérer au statut de parent, une volonté d’adhésion plus qu’une volonté créatrice. La reconnaissance correspond alors à cette définition élargie.

Mais, comme nous l’avons précédemment envisagé, elle rend juridique une situation de fait ; elle produit donc une situation juridique nouvelle, la filiation de droit, à partir d’une situation de fait préexistante. Ce qui fait dire à M. le Professeur Cyril GRIMALDI que « la

reconnaissance [. . .] est véritablement un acte créateur du lien de filiation. »

Cette distinction permet de déceler des degrés de volonté distincts dans l’engagement créa- teur d’obligations. Pour celui qui nous concerne, l’aire d’action de la volonté est plutôt réduite : s’engager ou non3. L’originalité d’un tel engagement réside dans ce que le parent va lui-même déterminer sa qualité de débiteur d’obligations parentales mais non le contenu de celles-ci.

1. P. MALINVAUDet D. FENOUILLET, Droit des obligations, 11eéd., Manuel, LexisNexis - Litec, 2010, p. 42, no_58.

2. C. GRIMALDI, Quasi-engagement et engagement en droit privé, Recherches sur les sources de l’obliga- tion, Paris II, 2007, Defrénois, p. 454, no_983.

3. Concernant la reconnaissance, « il est certain que dans le domaine de la filiation la contrainte de la réalité biologique, la base objective est si forte qu’elle réduit d’autant, sans qu’on fasse appel à l’élément objectif légal l’aire d’action de la volonté et prive celle-ci aussi bien de son étendue d’action que de sa force habituelle » (J. HAUSER, Objectivisme et subjectivisme dans l’acte juridique (Contribution à la théorie générale de l’acte juridique), sous la dir. de P. RAYNAUD, 1969 ).

§ 2. Des fonctions identiques

239. Ainsi, la volonté, source de l’engagement parental et donc base de la filiation, est également une source d’obligations. La reconnaissance, manifestation de cette volonté, est donc un acte créateur et non pas seulement révélateur, un acte déclaratif mais surtout consti- tutif de filiation. Elle est donc un peu plus qu’un acte déclaratif mais un peu moins qu’un acte constitutif, autrement dit elle est un acte supra-déclaratif et infra-constitutif1. En définitive, la volonté est initiatrice, fondatrice, créatrice du lien, la loi organise le régime de la filiation ainsi créée. La volonté n’exclut donc pas la loi, elle lui est complémentaire comme source de la filiation.

240. La déclaration de filiation : un engagement synallagmatique ? En droit français, la reconnaissance est un acte individuel et personnel. Mais en droit anglais, la déclaration de paternité hors mariage était subordonnée à la confirmation maternelle. Peut-on envisager de comparer ce mécanisme à celui de l’offre et de l’acceptation ? Et par là même de qualifier la déclaration d’engagement parental synallagmatique ? L’offer est définie comme « an indica- tion of willingness to do or refrain from doing something that is capable of being converted by acceptance into a legally binding contract2». Elle se rapproche donc de l’offre en droit fran- çais, « proposition qu’il suffira que le sollicité accepte pour que le contrat soit conclu3». En retour, l’acceptance est l’ « agreement to the terms of an offer that converts the offer into a le- gally binding contract4» ; elle se rapproche ainsi également de l’acceptation de droit français, agrément de l’offre5.

Il faut rappeler que la section 10 du Births and Deaths Registration Act 1953 conditionnait l’enregistrement du père non marié à une demande conjointe de la mère et du prétendu père. Il est envisageable d’assimiler à une offre de parenté, la déclaration du demandeur à l’enregistre- ment de la paternité, et à une acceptation, la déclaration dans laquelle l’autre parent confirme la véracité de la filiation paternelle. Ainsi, lorsque la mère forme une demande d’enregistrement de la paternité, assimilée à une offre, il faut que le père dans sa propre déclaration confirme sa paternité et par là même accepte la filiation. Lorsque le père forme une demande d’enregistre- ment de sa paternité, offre de parenté, la mère doit confirmer la véracité de celle-ci et accepter par là même la parenté conjointe. Lorsqu’il s’agit d’une demande conjointe d’enregistrement de la paternité, l’offre de paternité est intrinsèquement acceptée par la mère.

1. Pour paraphraser René CHAPUSénonçant que les principes généraux du droit auraient une valeur supra- décrétale et infra-législative : R. CHAPUS, « De la valeur des principes généraux du droit et autres règles juris- prudentielles du droit administratif », D. 1966, I, chron. p. 119.

2. J. LAWet E. A. MARTIN, Oxford Dictionary of Law, 7e_{éd., Oxford University Press, 2009.}

3. P. MALAURIE, L. AYNÈS et P. STOFFEL-MUNCK, Les obligations, 4e _{éd., Droit Civil, Defrénois - Lex-} tenso Éditions, 2009, p. 238, no_465.

4. J. LAWet E. A. MARTIN, Oxford Dictionary of Law, 7eéd., Oxford University Press, 2009.

5. P. MALAURIE, L. AYNÈS et P. STOFFEL-MUNCK, Les obligations, 4e éd., Droit Civil, Defrénois - Lex- tenso Éditions, 2009, p. 243.

la notion de filiation en droit comparé

L’objet de cet échange est l’établissement de la filiation paternelle. La mère ou le pré- tendu père peuvent l’un et/ou l’autre initier le processus d’enregistrement de la paternité mais celui-ci ne pourra être clôt que lorsqu’ils auront tous deux certifié que la filiation paternelle est exacte. La différence entre les deux acceptations tient à ce que celle du père porte sur la filiation en elle-même, celle de la mère porte sur le partage de l’exercice de la parenté avec l’autre parent. À compter de l’acceptation de l’autre parent, les deux parents se trouvent liés à l’égard de l’enfant. L’échange des consentements mène à un engagement synallagmatique un peu particulier puisqu’il est conclu au profit d’un tiers, l’enfant. Le but recherché est une véritable parenté conjointe, à l’image de celle existant dans le mariage, mais construite artifi- ciellement par le biais de l’offre et de l’acceptation à la parenté et non à l’engagement marital. Il s’agit bien, à travers cet accord parental encadré juridiquement de pallier à l’absence de lien de droit entre les parents.

En raison de la modification opérée par le Welfare Reform Act 2009 sur les dispositions du Births and Deaths Registration Act 1953, le dispositif favorise désormais la déclaration conjointe des parents. Ainsi, une obligation d’information pèse sur la mère quant à l’identité du prétendu père. Lorsque la mère a délivré des informations sur l’identité du père, il faut que ce dernier confirme la véracité de sa paternité1. Il va alors « reconnaître » (acknowledge) qu’il est le père. Peut-on rapprocher ce mécanisme de celui de l’offre et de l’acceptation ? La réponse est moins nette que sous le régime antérieur. La mère était détentrice de la décision de partage de la filiation et de la parenté. Désormais, la mère fournit des informations2 pour que l’offre puisse être transmise au bénéficiaire, et ce dernier accepte de reconnaître l’enfant, d’en assumer la paternité3. La mère n’est plus réellement à l’initiative de l’offre, elle doit délivrer des informations identifiantes sur le père de l’enfant. Elle est davantage fournisseur d’informations qu’offrant de parenté. Le père, quant à lui, confirme la paternité ainsi initiée et l’accepte en reconnaissant qu’il est bien le père de l’enfant enregistré. L’offre est moins claire mais l’acceptation l’est davantage. L’objectif, la déclaration conjointe, même différée dans le temps, continue d’être poursuivie ; la démarche modifiée laisse percevoir la nécessité d’un accord de volontés pour que l’établissement de la filiation soit accompli. Il semble alors que l’on puisse qualifier l’engagement parental de bilateral plutôt qu’unilateral.

241. La vérité de la filiation face à la liberté parentale. La différence d’approche quant à la reconnaissance et la déclaration permet d’observer que le droit anglais vise l’établissement de la filiation dans la majorité des cas, mais il fait en sorte que cette filiation corresponde à la réalité en exigeant des aveux concordants des parents, même si ceux-ci sont différés dans le

1. Births and Deaths Registration Act 1953, Section 2C (1) et (2). issue du Welfare Reform Act (c. 24) 2009. 2. Births and Deaths Registration Act 1953, Section 2B. issue du Welfare Reform Act (c. 24) 2009.

3. Births and Deaths Registration Act 1953, Section 2C. issue du Welfare Reform Act (c. 24) 2009.

§ 2. Des fonctions identiques

temps. L’objectif est d’approcher au plus près l’exactitude de la filiation et l’expression d’une volonté conjointe d’assumer l’enfant indépendamment de la structure du couple duquel il est issu. Le droit français vise, quant à lui, une volonté parentale individuelle. Celle-ci s’exerce séparément, sans contrôle ni validation de l’autre parent. Le droit français préfère préserver la liberté de chacun des parents d’établir ou non la filiation de l’enfant, cela rejoint la notion de divisibilité de la filiation hors mariage. La liberté individuelle du parent prime sur la véracité de la filiation de l’enfant. Mais une fois que l’auteur a engagé sa liberté, son engagement doit être durable.

2. L’irrévocabilité de l’acte, force de l’engagement

242. Le caractère éminemment personnel de la reconnaissance ainsi que l’exclusivité qu’elle entraîne sont révélateurs de l’engagement volontaire pris envers l’enfant. La force de cet engagement transparaît tout particulièrement dans le caractère irrévocable de la recon- naissance. Il n’est pas possible d’anéantir un tel acte en retirant simplement sa volonté d’être parent1, il faut que l’auteur de la reconnaissance engage une action en contestation de la filia- tion ainsi établie s’il souhaite se dégager de tout lien avec l’enfant.

Le caractère irrévocable de la reconnaissance s’explique par sa double nature d’aveu2 et d’engagement unilatéral.

Cette irrévocabilité permet de responsabiliser l’auteur de la reconnaissance, de lui faire prendre conscience de l’ampleur de cet engagement parental. La responsabilisation de l’en- gagement parental permet de dépasser la simple manifestation de volonté, elle l’ancre dans la réalité familiale3et lui évite de fluctuer dans le temps.

243. En droit anglais, la déclaration est-elle irrévocable ? Peut-on la retirer librement ? La question se pose différemment car l’engagement n’est pas unilatéral mais conjoint. Suivant un

1. « Irrévocable en soi, elle peut cependant être contestée, comme inexacte par toute personne intéressée, et il n’y a aucune raison juridique pour que l’auteur de la reconnaissance lui-même ne figure pas au nombre de ceux qui pourront élever cette contestation, en démontrant qu’elle a été faite sous l’empire d’une erreur ou d’une surprise et qu’elle est contraire à la réalité des faits. » A. COLIN, « De la protection de la descendance légitime au point de vue de la preuve de la filiation », RTD. civ. 1902, p. 257, spéc. p. 280.

2. « La reconnaissance est un acte irrévocable par sa nature et par son objet, en ce sens qu’on ne peut revenir arbitrairement sur l’aveu qu’elle contient » ibid., p. 279.

3. C’est d’ailleurs pourquoi les reconnaissances dites de complaisance ne sont pas punissables en elles-même. Selon la chambre criminelle, « la reconnaissance mensongère d’un enfant naturel dans un acte d’état civil ne constitue pas en soi un faux punissable ». Cass. crim., 8 mar. 1988, Bull. crim. 117 ; D. 1989, p. 528, note E. S. de la MARNIÈRE; JCP G. 1989, t. II, 21162, obs. W. JEANDIDIER, L’engagement, que prend l’auteur de la reconnaissance à l’égard de l’enfant, ne peut être remis en cause par le seul retrait de sa volonté parentale, et cela, alors même que la reconnaissance ne correspondait pas à la réalité biologique. La validité de la reconnaissance n’est donc pas conditionnée à sa correspondance avec la réalité biologique de la filiation ; la qualité de la filiation est totalement indifférente. Elle est un véritable engagement qui ne peut être soumis aux fluctuations de la volonté de son auteur.

la notion de filiation en droit comparé

parallélisme des formes, il serait cohérent que le père, qui souhaite revenir sur sa déclaration de paternité, ne puisse le faire qu’avec l’accord ou la confirmation de la mère. Mais, comme en droit français, le seul retrait de sa volonté ne suffit pas et l’intervention du juge est nécessaire pour remettre en cause la filiation ici présumée.

La jurisprudence tire de la section 26 du Family Law Reform Act 1969 l’outil de la balance of probabilities1afin de renverser la présomption de paternité légitime, résultant du mariage, ou la présomption de paternité illégitime, résultant de la déclaration de paternité. Le juge va user des différents éléments de fait qui lui sont soumis pour apprécier la véracité de la présomption ; il va les mettre en balance pour évaluer la probabilité de véracité de cette filiation ainsi établie. Dans l’arrêt S v S, W. v Official Solicitor (or W.)2, Lord REID considère que les présomptions peuvent être renversées grâce à une preuve quelle qu’elle soit. Deux voies principales s’ouvrent alors : celle de la preuve génétique ou de la preuve factuelle. Le père peut demander que soit effectué un test génétique suivant la section 20 du Family Law Reform Act 19693ou encore apporter la preuve qu’il ne peut de fait pas être le père4.

Ainsi, la reconnaissance comme la déclaration de paternité sont des manifestations de volonté, fondatrices de la filiation, qu’il ne suffit pas de retirer pour remettre en cause l’enga- gement parental ainsi réalisé.

244. Ainsi, les systèmes anglais et français prennent en compte la volonté parentale dans l’établissement de la filiation en tant que palliatif à l’absence de lien de droit entre les parents