Une preuve infaillible, une filiation certaine

§ 1 La présomption de paternité, un lien génétique vraisemblable

A. Une preuve infaillible, une filiation certaine

83. Des tests sanguins... En premier lieu, ce sont les tests sanguins qui ont été reconnus comme preuves recevables de la filiation en droit français2et en droit anglais3. Plus exacte- ment, ces tests permettent d’établir avec certitude le défaut de lien génétique entre l’enfant et le prétendu parent mais ils n’offrent pas la même garantie pour l’établissement d’une filiation. Il s’agit donc plutôt d’une preuve négative que d’une preuve positive de la filiation.

84. ... à l’expertise ADN. Puis, la science a fourni une nouvelle preuve au droit de la filiation : l’acide deoxyribonucléique, plus communément appelé ADN. Cette série d’informa- tions génétiques se transmet d’une génération à l’autre. Si l’enfant présente la même séquence ADN que le prétendu parent, le lien de filiation génétique ne fait alors aucun doute. Grâce à l’ADN, il est alors devenu possible d’établir positivement une filiation. Le droit a donc intégré ce mode de preuve, les formules légales préexistantes plutôt vagues – « toute autre méthode

1. J. CARBONNIER, « Préface » in Le droit non civil de la famille, t. 10, Publications de la Faculté de Droit et Sciences sociales de Poitiers - PUF, 1983, p. VII.

2. La jurisprudence posa le principe (Cass. civ., 25 juil. 1949 ; D. 1949, p. 585, note J. CARBONNIER; JCP G.1949, t. II, 5102, note A. ROUAST ) qui fut repris par le législateur en 1972. Ainsi, l’article 340-1 du Code civil disposait-il : « L’action en recherche de paternité ne sera pas recevable : [. . .] 3) si le père prétendu établit par un examen des sangs ou par toute autre méthode médicale certaine qu’il ne peut être le père de l’enfant ».

3. La jurisprudence posa également la règle : Wilson v Wilson otherwise Jennings [1942] 129 LJ 226 (HL). qui fut suivie du Family Law Reform Act 1969. Les sections 20 et suivantes de cette loi autorisent le recours à la preuve scientifique, sans autre précision.

la notion de filiation en droit comparé

médicale » et « scientific tests » – offrant cette opportunité.

85. Les expertises scientifiques ont donné à l’origine génétique une visibilité qu’elle n’avait pas auparavant. Elles ont permis de rendre compte d’une filiation certaine. Pourtant, il n’est pas systématiquement recouru à cette preuve parfaite, marquant ainsi la différence entre la preuve et le fondement. La preuve est certaine mais le fondement n’est pas exclusif.

Apportant une telle certitude, la preuve génétique est considérée comme la reine des preuves, elle emporte donc toujours la conviction du juge (1.). Dotée d’une réelle force probante, elle est de droit (2.).

1. L’expertise génétique, reine des preuves

86. Offrant une certitude objective de l’existence d’un lien de filiation, l’expertise géné- tique a été dotée d’une force probante supérieure aux autres moyens de preuve de la filiation (a.) et le choix de recourir à l’expertise tout spécialement en matière de regroupement familial illustre bien la recherche d’une exactitude du lien de filiation (b.).

a. Une primauté sur les autres preuves

87. Une force probante absolue. Une fois que le recours à la preuve génétique est en- visagé, c’est-à-dire que les conditions d’accès ont été respectées et qu’aucun obstacle n’a été rencontré, celle-ci est dotée d’une force probante absolue. Elle emporte la conviction du juge en raison de la certitude qu’elle contient. La certitude scientifique reconnue au résultat de l’expertise dote ainsi la filiation d’une preuve infaillible face à laquelle les autres modes de preuves ne font pas le poids. Y recourir détermine donc l’issue du procès.

88. La Cour européenne des droits de l’homme va en ce sens puisqu’elle considère que la réalité génétique doit prévaloir « sur une présomption légale heurtant de front tant les faits établis que les vœux des personnes concernées1». Dans le même sens, en droit anglais, dans l’affaire Re H and A (Children) 2002, l’un des juges a estimé indiscutable le fait que la pa- ternité d’un enfant doive être établi par la science et non pas par une présomption juridique ou une déduction2. Selon lui, l’intérêt de l’enfant in abstracto exige que la réalité génétique prime sur toute présomption. Il en ressort que la preuve génétique prime sur toutes les autres preuves.

1. CEDH, Kroon et autres c. Pays-Bas, 27 oct. 1994, no297-C.

2. Re H and A (Paternity : Blood Tests) [2002] EWCA Civ. 383, [2002] 1 FLR 1145.

§ 2. La preuve génétique, garantie d’une filiation certaine

89. Un outil de construction ou de déconstruction d’un lien. L’expertise biologique per- met donc de confirmer ou d’infirmer une filiation déjà établie ou bien seulement probable en faits. Elle peut déconstruire un lien juridique et/ou, à l’inverse, en fonder un nouveau. Elle peut donc être employée à des fins d’établissement ou de contestation d’une filiation1.

Ses résultats peuvent avoir une incidence radicale sur la stabilité d’une filiation établie par un autre moyen. La difficulté alors est d’apprécier dans quelle mesure il doit être recouru à cette preuve toute puissante qui peut déséquilibrer une famille. Autrement dit, il convient de déterminer dans quelle mesure cette révélation génétique est dans l’intérêt de l’enfant, et plus largement, ne porte pas atteinte à la paix des familles. C’est la raison pour laquelle l’accès à cette preuve est entouré de garanties2 mais lorsque celui-ci est possible, alors les effets de la preuve génétique ne sont aucunement diminués.

b. L’exemple particulier du droit français des étrangers

90. Une preuve en matière d’accès au regroupement familial. La preuve génétique ap- paraissait si parfaite que le législateur français a estimé en 2007 qu’il fallait y recourir dans le cadre des procédures de regroupement familial. La vérification de la filiation, support du lien de famille, ne pouvait se faire avec certitude que par ce biais. Cela est très révélateur de la conception courante du lien de filiation, fondée sur la réalité génétique. La différence de traitement entre français et étrangers qui ressortait d’une telle mesure est, en revanche, plus surprenante.

91. Un palliatif aux carences de l’état civil étranger. Suivant l’article L. 111-6 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile3, le demandeur d’un visa pour un séjour d’une durée supérieure à trois mois, ressortissant d’un pays dans lequel l’état civil présente des carences, qui souhaite rejoindre ou accompagner l’un de ses parents mentionnés aux articles L. 411-1 et L. 411-2, peut

« en cas d’inexistence de l’acte de l’état civil ou lorsqu’il a été informé par les agents diplomatiques ou consulaires de l’existence d’un doute sérieux sur l’authenticité de celui- ci qui n’a pu être levé par la possession d’état telle que définie à l’article 311-1 du Code civil, demander que [son] identification par ses empreintes génétiques soit recherchée afin d’apporter un élément de preuve d’une filiation déclarée avec [sa] mère [. . .]. »

1. Ainsi, en droit anglais, le rapport comprenant les résultats du test génétique pourra être une preuve recevable de l’allégation de filiation ou de non-filiation suivant la Section 20 (2) du Family Law Reform Act (c. 46) 1969.

2. V. infra, page 70.

3. Loi no_{2007-1631 du 20 novembre 2007 relative à la maîtrise de l’immigration, à l’intégration et à l’asile,}

la notion de filiation en droit comparé

Ainsi, la preuve génétique vient combler la carence de l’état civil du pays d’origine du demandeur de visa. En raison des différences de formes, mentions, modalités de publicité, les actes d’état civil émanant d’un État étranger ne sont pas des preuves certaines de la filiation. Parce que celle-ci est la base de la décision de regroupement familial, l’État français doit s’assurer de l’exactitude du lien afin de lutter contre les fraudes que peut susciter l’obtention d’un visa ou de la nationalité française. Mais, les objectifs poursuivis par le législateur en matière de droit des étrangers ne sont pas au cœur de notre réflexion ; l’outil que la loi désigne comme le mode de preuve de la filiation, c’est-à-dire le test ADN, nous intéresse davantage.

Certes, les trois principaux modes de preuves, l’acte de naissance, la possession d’état et l’expertise ADN, sont admis pour faire foi de sa filiation. Mais, les carences voire l’inexistence de l’état civil peuvent mener à l’altération de sa force probante. Quant à la possession d’état, elle peut consolider un acte d’état civil douteux. Faut-il encore qu’il existe une institution similaire dans le pays du demandeur1, ce qui n’est pas sans susciter quelques difficultés de preuve et de droit comparé2. En cas d’absence d’acte d’état civil ou de doute sur son contenu, la preuve génétique est alors privilégiée.

92. Une filiation « exacte. » Cette préférence pour la preuve génétique est révélatrice de ce que, dans l’esprit contemporain, il s’agit de la seule preuve exacte de la filiation, et que, par conséquent, par assimilation, la filiation véritable est génétique. La génétique apparaît donc comme centrale pour justifier d’un lien de filiation d’un étranger en vue de l’obtention d’un visa tandis qu’elle est davantage mise en balance avec les autres preuves lorsqu’il s’agit d’un établissement ou de la contestation d’un lien de filiation d’un français, ce qui peut paraître surprenant.

Néanmoins, il convient de noter tout de même que l’expertise génétique est ici utilisée uniquement pour la preuve de la maternité. Ce qui est moins problématique que si la paternité avait été également en cause car, en ce cas, la filiation paternelle aurait fait l’objet d’un examen génétique préalable à l’obtention du visa, examen qui donnerait l’impression d’une vérification de la conformité entre filiation légale et filiation génétique. La filiation s’enfermait alors dans le constat de la réalité génétique. Ce n’est pas l’option qui a été finalement retenue par le législateur.

Si ces dispositions légales n’ont jamais fait l’objet de décrets d’application et donc n’ont pu être appliquées, elles révèlent l’acception courante du lien de filiation, entendu comme lien physique dont l’exactitude ne peut être vérifiée qu’à l’aide d’une expertise génétique. Cette

1. Cons. constit., 15 nov. 2007, no2007-557 DC ; D. 2007, p. 2992, note G. CARCASSONNE; JCP G. 2008, t. I, 100, note F. TERRÉ; JCP G. 2008, t. I, 101, note M. VERPEAUX, considérant no_9.

2. C. BIDAUD-GARON, « La preuve de la filiation d’un étranger et la loi du 27 novembre 2007 », Dr. Fam. Fév. 2008, p. 19, spéc. p. 22.

§ 2. La preuve génétique, garantie d’une filiation certaine

recherche de la véracité de la filiation grâce à la preuve parfaite se traduit dans l’accès de droit à l’expertise génétique.

2. Le « droit à » l’expertise génétique

93. Une moyen de preuve de droit. La certitude scientifique apportée par l’expertise gé- nétique ne pouvait être refusée aux parties. Aussi, la preuve génétique est-elle de droit dans les deux systèmes juridiques, c’est-à-dire qu’elle peut être réclamée par les parties et que le juge est, sauf exception, tenu de l’accepter. Néanmoins, l’accès à l’expertise demeure encadré de sorte qu’il n’est pas certain qu’il existe un véritable « droit à » l’expertise. La qualification n’est, en effet pas la même selon que l’expertise est appréhendée comme une fin en soi ou comme un moyen au service du droit de la filiation car « admettre l’existence d’un droit à l’expertise, c’est ériger l’expertise en une finalité détachée de la filiation, alors qu’elle n’est que l’aboutissement de l’exercice d’une action d’état1». Aussi, il conviendra d’observer com- ment l’expertise est envisagée dans l’un et l’autre droit afin d’apprécier dans quelle mesure un droit à la preuve parfaite a émergé.

a. En droit français

94. Une expertise de droit. L’expertise génétique est si importante comme mode de preuve en matière de filiation qu’elle a été déclarée de droit par la Cour de cassation dans un arrêt de principe en date du 28 mars 20002 alors même qu’à l’époque son accès y était limité par des adminicules. La jurisprudence l’a ainsi imposé comme mode de preuve incon- tournable de sorte qu’elle doit donc être ordonnée lorsqu’elle est demandée et peut même être ordonnée d’office3.

95. L’exigence antérieure de présomptions et indices graves. Avant l’arrêt du 28 mars 2000, l’expertise biologique n’était pas accessible librement. Il convenait d’apporter des « pré- somptions ou indices graves » de la vraisemblance de la filiation, suivant l’ancien article 340 du Code civil. Le recours à la preuve biologique devait donc être préalablement justifié par un adminicule de vraisemblance. Celui-ci servait de « garde-fou » pour éviter que n’importe qui ne puisse venir troubler la vie paisible d’une famille4.

1. M. MIGNOT, « L’accès à la preuve scientifique dans le droit de la filiation », RRJ 2003, 2, p. 667. 2. Cass. 1re_{civ., 28 mar. 2000, Bull. civ. I, 103 ; D. 2000, p. 731, note T. G}_ARÉ_{; D. 2001, p. 1427, obs. H.}

GAUMONT-PRAT; D. 2001, p. 2868, obs. DESNOYER; JCP G. 2000, t. II, 10409, note MONSALLIER-SAINT- MLEUX; Defrénois 2000, p. 769, note MASSIP; Dr. Fam 2000, note P. MURAT; RJPF mai 2000, p. 38, note J. HAUSER; LPA 27 nov. 2000, note DABURON; LPA 5 sept. 2000, note NEVEJANS-BATAILLE.

3. Code de Procédure Civile, Art. 10 et 143.

la notion de filiation en droit comparé

Ainsi, même porteuse de certitude, la preuve biologique n’était pas absolue car le droit de la filiation répondait à l’impératif supérieur de la paix des familles. En effet, soumettre l’accès d’une telle preuve à la vraisemblance de la prétention visait uniquement à préserver la filiation préétablie lorsqu’elle existait ou bien à protéger la famille du défendeur à une action en recherche de paternité ou de maternité. Il convenait ainsi d’éviter « toute perturbation intem- pestive de la stabilité familiale par la révélation de la vérité biologique1». La vraisemblance constituait alors le préalable de la « vérité ».

A partir de 1972, le statut des enfants adultérins a été assoupli et leur filiation a pu être établie. Dès lors que le législateur avait autorisé la révélation d’une filiation adultérine et af- faibli par conséquent la valeur de référence de la filiation légitime, le fondement de la paix des familles pouvait difficilement venir justifier la conservation de l’adminicule en matière de recherche de filiation2. Le mouvement d’égalité des filiations a ainsi poussé à la recherche d’une « vérité », d’une certitude physique, d’une stabilité objective, que n’offrait plus l’institution du mariage.

96. Un gage de sécurité du lien et de la famille. Ensuite, la tendance générale s’est pro- gressivement inversée faisant apparaître la réalité génétique comme un « gage de tranquillité »3. La réalité génétique a alors supplanté la paix des familles dans cette fonction. En effet, « le doute et l’incertitude sont apparus comme des sources potentielles de ravages à la tranquillité familiale se trouvant désormais fondée sur la vérité, à tel point qu’il était permis de se demander si un examen direct de la question de la paternité n’assurerait pas plus efficacement cette nouvelle conception de la quiétude familiale4. » La réalité génétique est ainsi devenue un gage de sécurité familiale en raison de sa fiabilité ; elle apparaît désormais comme un socle solide et certain pour la construction d’un lien de filiation et, plus largement, d’une famille.

97. Un recours encadré. Toutefois, afin de ne pas risquer une atteinte à la paix des familles due à une inflation de recours à l’expertise génétique, la Cour de cassation a nuancé le principe du recours de droit à l’expertise par la formule suivante : « sauf motif légitime de ne pas y procéder. »5Le recours à l’expertise n’est donc pas absolu, il demeure soumis à la décision du juge et à son appréciation de la légitimité de l’obstacle d’y recourir qui s’appuiera

1. G. VIAL, La preuve en droit extrapatrimonial de la famille, sous la dir. de P. MURAT, 2008, Dalloz, p. 362. 2. Ibid., p. 363.

3. Ibid., p. 363. 4. Ibid., p. 363.

5. Cass. 1re_{civ., 28 mar. 2000, Bull. civ. I, 103 ; D. 2000, p. 731, note T. G}_ARÉ_{; D. 2001, p. 1427, obs. H.}

§ 2. La preuve génétique, garantie d’une filiation certaine

en grande partie sur l’intérêt de l’enfant1.

98. Dans le même sens, le droit français n’admet pas l’expertise génétique comme preuve de toute filiation. Ainsi, l’expertise génétique n’est pas de droit pour prouver une filiation fondée sur la possession d’état2. En effet, dans la mesure où il s’agit de prouver un vécu familial, il paraît cohérent que l’expertise biologique n’ait pas sa place en tant que mode de preuve. Il serait contradictoire qu’une filiation fondée sur le vécu familial soit prouvée avec l’existence d’un lien génétique entre le parent et l’enfant. Cette limite au recours à l’expertise révèle – et cela sera confirmé ultérieurement – que la réalité génétique n’a pas vocation à être le fondement exclusif de la filiation. La même tendance pourra être observée en droit anglais.

b. En droit anglais

99. Un mode de preuve libre d’accès. Le Family Law Reform Act 1969, modifié par le Child Support, Pensions and Social Security Act 2000, pose le principe selon lequel le juge peut demander aux parties de subir des expertises génétiques afin d’établir la filiation3. Ainsi, la section 20 (1) du Family Law Reform Act 1969 dispose que dans toutes les procédures civiles dans lesquelles la parenté d’une personne doit être déterminée, la Cour peut donner une instruction pour que des tests scientifiques soient employés dans la détermination de la véracité d’une filiation établie ou bien de la découverte d’une filiation non établie. La Cour peut prescrire ces tests scientifiques d’elle-même ou bien à la demande de l’une des parties, auquel cas elle ne peut lui être refusée en principe.

Mais, à la différence du droit français, l’accès à la preuve génétique ne nécessite pas obli- gatoirement un agrément judiciaire. Si les parties sont d’accord pour y recourir, elles peuvent faire procéder à l’expertise et ensuite la soumettre au juge comme preuve de la filiation4. Libre d’accès, l’expertise génétique devient alors le moyen de vérification de la véracité physique d’un lien de filiation présumé ou établi et pour lequel un doute est permis. Ce n’est qu’en cas de désaccord entre les parties à ce sujet que le juge sera saisi de la question.

100. L’intérêt de l’enfant comme adminicule. En cas de demande d’expertise formulée devant le juge, le droit anglais ne prévoit pas d’adminicule à l’expertise génétique. Le juge

1. V. infra, page 249.

2. Cass. 1re_{civ., 6 déc. 2005, Bull. civ. I, 476 ; RTD. civ. 2006, p. 98, obs. J. H}_AUSER_{; Defrénois 2006,}

p. 1061, obs. J. MASSIP; Dr. Fam fév. 2006, p. 18, note P. MURAT. et Cass. 1re_{civ., 16 juin 2011, n}o_{08-20.475 ;} RTD. civ.2011, p. 524, obs. J. HAUSER; Gaz. Pal. 17 nov. 2011, note J. MASSIP; RJPF oct. 2011, p. 29, note T. GARÉ.

3. Family Law Reform Act (c. 46) 1969.

4. N. V. LOWE et G. DOUGLAS, Bromley’s family law, 10e éd., Oxford : Oxford University Press, 2007, p. 326.

la notion de filiation en droit comparé

vérifie néanmoins que la réalisation de tels tests soient bien dans l’intérêt de l’enfant. Toute la subtilité réside alors dans le fait de savoir si l’intérêt de l’enfant est de demeurer dans l’ignorance de sa filiation génétique et dans le maintien de son équilibre familial et affectif, ou bien de connaître son ascendance, brisant l’harmonie familiale préexistante.

La jurisprudence a considéré dans l’affaire S v S que si l’expertise n’est pas contraire à l’intérêt de l’enfant en lui-même, elle n’est pas nécessairement non plus toujours dans son intérêt1. Dans cette affaire, la House of Lords a précisé les lignes directrices à suivre dans l’interprétation de la section 20 (1) du Family Law Reform Act 1969. En raison du déclin de l’importance de la qualité légitime du lien de filiation, il est envisageable de recourir plus facilement à des expertises génétiques. Les juges peuvent les ordonner sans avoir à vérifier que le résultat soit favorable à l’enfant. Il est ici présumé que la connaissance de la « vérité » génétique est préférable pour l’enfant. Lord HODSON l’exprimait ainsi : « The interests of justice in the abstract are best served by the ascertainment of the truth and there must be few cases where the interests of children can be shown to be best served by the suppression of

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