Un droit au refus de soins absent des textes fondamentaux nationaux

l’incarnation  du  libre  consentement,  nous  pouvons  comprendre  de  ces  jurisprudence  que  le  respect  de  la  volonté  de  la  personne  est  consacrée.  Que  le  fait  d’outrepasser  le  consentement  de  la  personne  conduit  fréquemment  sur  une  violation  d’un  principe  fondamental garanti par la Convention. Ainsi, dans l’arrêt « V.C. c/ Slovaquie »247, la Cour  rappelle que « dans le domaine de l’assistance médicale, même lorsque le refus d’accepter  un traitement particulier risque d’entrainer une issue fatale, l’imposition d’un traitement  médical sans le consentement du patient s’il est adulte et sain d’esprit s’analyserait en une  atteinte au droit à l’intégrité physique de l’intéressé… ». Il en va ainsi, par exemple, de la  personne qui est stérilisée sans son consentement par la section des trompes de Fallope,  lors d’un accouchement par césarienne.    

  Néanmoins,  nous  avons  du  mal  à  nous  positionner  et  à  déterminer  une  règle 

générale  dans  la  jurisprudence  de  la  Cour  européenne.  En  effet,  elle  balance  entre  un  libéralisme  très  prononcé  considérant  que  le  libre  refus  de  soins  peut  aller  jusqu’à  se  laisser mourir mais elle considère également que ce refus de soins ne peut obstruer les  règles d’ordre public, de collecte de preuve et ainsi faire obstruction à une enquête. Tout  cela ficelé par des critères propres, qu’elle dégage au long de ses jurisprudences, la Cour  européenne des droits de l’homme semble avoir du mal à marquer sa position. Ainsi, le  professeur  Bernadette  Le  Baut‐Ferrarèse  considère  que  la  jurisprudence  de  la  CEDH  balance  entre  « fatalisme »  et  « pragmatisme »248.  Elle  considère  la  jurisprudence  de  la  Cour  ambiguë  au  sens  où  elle  prône  la  liberté  de  traitement  et  la  liberté  d’y  recourir  (ainsi  dans  l’arrêt  « Pretty c/ Royaume‐Uni »  le  juge,  à  défaut  de  consacrer  un  droit  de  mourir, consacre un droit au refus du prolongement de la vie par le refus de soins) mais  elle prône également des principes tendant à protéger l’individu contre lui‐même et ses  propres agissement au risque même de relever de l’ingérence dans le respect de sa vie  privée  (ainsi,  toujours  dans  l’arrêt  « Pretty  c/  Royaume‐Uni »,  le  juge  refuse  de  consacrer un droit à mourir qui pourrait effectivement trouver sa source dans le droit à  la vie). Comme le rappelle le professeur Le Baut‐Ferrarèse, ces décisions sont souvent  fondées sur le respect de l’ordre public, voire d’un ordre public spécialisé qu’est l’ordre  public sanitaire.     B) Un droit au refus de soins absent des textes fondamentaux nationaux   

  En  l’absence  de  toute  allusion  au  droit  au  refus  de  soins  par  les  textes  supra‐ législatifs français, nous pouvons néanmoins nous poser la question si ce droit relèverait  d’une liberté individuelle (1) ou d’une liberté personnelle (2).             246 CEDH du 8 novembre 2011, n°18968/07, « V.C. c/ Slovaquie ».   247 Ibidem.   248 B. Le Baut‐Ferrarèse, « La Cour européenne des droits de l’homme et les droits du malade : la consécration par l’arrêt Pretty du  droit au refus de soins », AJDA 2003, p.1383. 

1) Le refus de soins, la difficile liberté individuelle     La question est donc de savoir si le refus de soins peut être considéré comme une  liberté individuelle ? Autrement formulé, cela signifie si la liberté de recourir ou non aux  soins constitue une liberté individuelle ?    

Il  faut  dire  que  le  juge  constitutionnel  a  élargi  de  manière  conséquente  cette  notion  qui  se  fonde  sur  l’article  66  de  la  Constitution.  Le  doyen  Favoreu  énonce  ainsi  qu’ « En France, faute de pouvoir s’appuyer sur un catalogue des droits fondamentaux, le  juge  constitutionnel  a  dû  s’engager  dans  un  processus  de  constitutionnalisation  des  libertés publiques qui l’a conduit à ériger un bloc de constitutionnalité et à exploiter les  potentialités qui lui offrait l’article 66 de la Constitution »249.  

Quelles sont alors les libertés considérées comme « individuelles » par le Conseil  constitutionnel ?  Outre  le  droit  à  la  sureté250,  qui  s’entend  de  l’impossibilité  pour  les  individus d’être maintenus arbitrairement contre leur gré, hormis les cas prévus par la  loi, la liberté individuelle concernait également « la liberté d’aller et venir »251, « le droit  au  respect  de  la  vie  privée »252,  « l’inviolabilité  du  domicile »253,  « le  secret  des  correspondances  et  la  protection  des  données  personnelles »254 et  « la  liberté  du  mariage »255. Néanmoins, le Conseil constitutionnel a rompu le avec sa vision extensive  de  la  notion  pour  en  revenir  aux  fondamentaux.  Effectivement,  ce  dernier  a  trouvé  d’autres moyens que sont les « libertés personnelles » pour pouvoir constitutionnaliser  des  libertés  publiques.  Ainsi,  dans  la  décision  du  02  mars  2004256 met  fin  de  manière  certaine à cette conception élargie de la liberté individuelle qui ne concerne aujourd’hui  que le droit à la sureté et le la liberté d’aller et venir. 

De  ce  fait,  la  liberté  pour  la  personne  de  pouvoir  refuser  des  soins  ne  saurait  constituer une liberté individuelle, telle qu’entendue par l’article 66 de la Constitution.  Cela  aurait  pourtant  pu  être  le  cas  si  le  Conseil  constitutionnel  avait  maintenu  sa  conception élargie des libertés individuelles, se fondant ainsi sur le principe du respect  de la vie privée (cf infra)257.  

249 L. Favoreu, « Droit des libertés fondamentales », op. cit., pp. 174‐175.  

250 Conseil constitutionnel n°79‐109 DC du 09 janvier 1980, « Loi relative à la prévention de l’immigration clandestine ». 

251 Conseil  constitutionnel  n°79‐107  DC  du  12  juillet  1979,  « Loi  relative  à  certains  ouvrages  reliant  les  voies  nationales  ou  départementales ».   252 Conseil constitutionnel n°94‐352 DC du 18 janvier 1995, « Loi d’orientation et de programmation relative à la sécurité ».   253 Conseil constitutionnel n°83‐164 DC du 29 décembre 1983, « Loi de finances pour 1984 ».   254 Conseil constitutionnel n°93‐325 DC du 13 aout 1993, « Maitrise de l’immigration ».   255 Ibidem.  256 Conseil constitutionnel n°2004‐492 DC du 02 mars 2004, « Perben II ».  

257 Effectivement,  nous  évoquons  dans  notre  seconde  partie  le  lien  qu’il  existe  entre  la  protection  de  l’intégrité  physique  et  le  respect de la vie privée. Cette analyse opérée par la Cour européenne des Droits de l’Homme tend à considérer que les atteintes non‐ consenties à l’intégrité physique porte nécessairement atteinte au respect de la vie privée. Une conception non retenue en France  mais qui pourrait pourtant être un jour entendue. Si le Conseil constitutionnel avait alors maintenu sa conception élargie de la liberté  individuelle alors, un parallèle aurait pu être entrepris entre la sauvegarde de le droit au refus de soins et le respect de la vie privée.   

2) Le refus de soins, une éventuelle liberté personnelle encore non établie   

  Néanmoins,  depuis  la  fin  des  années  1980,  de  la  jurisprudence  du  Conseil 

constitutionnel est né un concept se distinguant de la liberté individuelle. Il s’agit de « la  liberté  personnelle ».  Pour  le  doyen  Favoreu,  il  s’agit  « d’une  notion  fonctionnelle »258.  Pour  lui,  la  liberté  personnelle  a  deux  fonctions,  celle  de  contourner  les  limites  attribuées  aux  libertés  individuelles  et  celle  de  tendre  vers  une  constitutionnalisation  des libertés publiques. Avant de développer ces deux fonctions et de s’interroger sur la  qualité  de  la  notion  de  « refus  de  soins »  il  est  nécessaire  d’effectuer  un  retour  sur  la  naissance de cette notion.  

  a) La liberté personnelle, la naissance d’une notion prétorienne  

  La genèse de cette notion est due à l’intervention du Conseil constitutionnel dans 

une  décision  de  1988259.  En  effet,  c’est  dans  cette  décision  qu’est  née  cette  notion.  Le  Conseil  constitutionnel  a  considéré  que  le  fait  d’imposer  à  un  employeur  d’intégrer  certaines personnes et à certains salariés de les côtoyer alors qu’elles sont victimes de  leurs actes peut « également affecter la liberté personnelle » de chacun d’entre eux. Pour  planter  le  décor,  il  s’agissait  d’une  saisine  du  Conseil  à  l’encontre  d’une  loi  prévoyant  l’amnistie  et  la  réintégration  de  certains  salariés  dans  leur  entreprise  après  avoir  commis certains faits de violence. En raison de leur réintégration aux cotés de ceux qui  furent  leurs  victimes  le  Conseil  constitutionnel,  sans  citer  de  source  de  rattachement  considère  que  cette  loi  peut  affecter  la  « liberté personnelle »  de  l’employeur,  ainsi  que  des salariés. Sans pour autant en donner une définition, nous pouvons considérer qu’il  s’agit d’un état d’épanouissement des salariés au sein de l’entreprise. Elle se distingue de  la liberté d’entreprendre préalablement évoquée par le Conseil dans la mesure où elle  est  également  profitable  à  l’employeur  mais  demeure  indépendante  de  cette  dernière  notion.  

  Dans  une  décision  du  25  juillet  1989260,  le  Conseil  constitutionnel  rappelle  son  attachement  à  cette  notion  de  liberté  personnelle.  La  loi  « déférée »  devant  le  « conseiller  suprême »  était  une  nouvelle  fois  relative  aux  droits  des  salariés.  Nous  pouvons  donc  considérer,  de  prime  abord,    que  cette  notion  de  liberté  personnelle  a  vocation  à  s’appliquer  aux  relations  salariales.  L’importance  de  cette  décision  est  multiple. En premier lieu, le Conseil déclare et consacre cette liberté personnelle comme  étant un principe à valeur constitutionnelle261. Effectivement il compare et oppose cette  liberté à la liberté syndicale, ce qui nous amène au second intérêt de la décision. Comme  pour  la  décision  précédente,  nous  avons  la  confirmation  que  cette  notion  représente        

258 L. Favoreu, « Droit des libertés fondamentales », Paris, Dalloz, Collection Précis, 2012, p.230  259 Conseil constitutionnel n°88‐244 DC du 20 juillet 1988,  « Loi portant amnistie ».  

260 Conseil  constitutionnel  n°89‐257  DC  du  25  juillet  1989,  « Loi  modifiant  le  code  du  travail  et  relative  à  la  prévention  du  licenciement économique et au droit à la conversion ».  

l’épanouissement personnel et individuel du salarié. Dans cette espèce, la loi permettant  aux syndicats d’introduire une action en justice pour le compte des salariés, le Conseil  est venu rappeler que cette possibilité était soumise à des conditions afin de garantir la  liberté personnelle du salarié. Il énonce que « s’il est loisible au législateur de permettre à  des organisations syndicales représentatives d’introduire une action en justice à l’effet non  seulement  d’intervenir  spontanément  dans  la  défense  d’un  salarié  mais  aussi  de  promouvoir  à  travers  un  cas  individuel,  une  action  collective,  c’est  à  la  condition  que  l’intéressé ait été mise à même de donner son assentiment en pleine connaissance de cause  et qu’il puisse conserver la liberté de conduire personnellement la défense de ses intérêts et 

de mettre un terme à cette action. ».  

  Il faudra cependant patienter et attendre une décision de 1991262 pour qu’il soit 

établi  un  rattachement  entre  la  notion  de  « liberté  individuelle »  et  de  « liberté 

personnelle ». Une décision du 20 janvier 1993263 vient également confirmer que cette 

notion  de  liberté  personnelle  ne  concerne  pas  seulement  le  travail  mais  plus  globalement toutes les entraves dont une personne peut faire l’objet et dont la mise en  œuvre  porte  nécessairement  atteinte  à  un  épanouissement  personnel.  En  l’espèce,  il  s’agissait  de  la  mise  en  place  de  toute  sorte  de  mesures  permettant  à  l’autorité  administrative  d’obtenir  tout  document  relatif  à  une  personne  et  de  l’exploiter  librement  afin  de  la  priver  de  sa  liberté  sans  assortir  cette  privation  de  certaines  garanties.  L’autre  apport  réside  en  la  confirmation  de  la  proximité  que  peuvent  entretenir les notions de « liberté individuelle » et de « liberté personnelle ». Les libertés  personnelles  vont  alors  connaître  un  fondement  propre  avec  la  décision  « Maitrise  de  l’immigration »  de  2003264.  Le  Conseil  va  considérer  que  « la  liberté  du  mariage,  composante de la liberté personnelle protégée par les articles 2 et 4 de la Déclaration de 

1789… ». Nous pouvons constater que les fondements de « la liberté personnelle » sont 

alors différents de ceux de la « liberté individuelle ».    

  b)  La  liberté  personnelle  et  sa  fonction  de  « constitutionnalisation »  de  liberté 

publiques  

  S’il  n’est  point  contestable  que  la  « liberté  personnelle »  se  rapproche  de  la  « liberté  individuelle »,  il  n’est  non  moins  contesté  que  ces  notions  sont  également  différentes afin de justifier cette distinction. La différence se trouve dans l’article 66 de  la  Constitution  de  1958  qui  prévoit  la  préservation  des  « libertés  individuelles »  par  l’autorité judiciaire et donne donc pleine compétence aux juridictions de cet ordre pour  atteinte à leur substance. En ce qui concerne les « libertés personnelles » ces dernières  ne  sont  pas  concernées  par  les  dispositions  de  l’article  66  et  échappent  donc  à  l’exclusivité  de  compétence  du  juge  judiciaire.  La  compétence  du  juge  administratif        

262 Conseil constitutionnel du 25 juillet 1991, n°91‐294 DC, « Accord de Schengen ».  

263 Conseil constitutionnel du 20 janvier 1993, n°92‐316 DC, « Loi relative à la prévention de la corruption et la transparence de la  vie économique et des procédures publiques ».  

apporte  un  intérêt  certain  dans  la  mesure  où  il  est  compétent  pour  dégager  des  principes à valeur constitutionnelle (principes fondamentaux reconnus par les lois de la  République) comme en 1956265 où il consacre la liberté d’association à un tel rang, ou  encore  en  1996266.  Néanmoins,  la  définition  des  « libertés  fondamentales »  entendues  par L. 521‐2 du Code de justice administrative instaurant le référé‐liberté267 diffère de  l’entente  courante  de  ladite  notion.  En  effet,  pour  Matthias  Guyomar  et  Pierre  Collin,  Maîtres des requêtes au Conseil d’Etat, il est nécessaire de définir une telle notion268.  Ils  citent  notamment  un  certain  nombre  de  droits  en  s’inspirant  valablement  de  la  jurisprudence du Tribunal des Conflits ou du Conseil d’Etat. Ils estiment alors que « la  liberté  corporelle  ou  son  corollaire  l’inviolabilité  du  domicile »269,  « la  sécurité  des  correspondances  postales  ou    téléphoniques »270,  « le  respect  dû  aux  morts »271,  « la  liberté  de  réunion »272,  « la  liberté  d’aller  et  venir »273,  « la  liberté  du  culte »274,  « la  liberté de la presse »275. Même si l’ensemble de ces libertés sont des fondamentales de  par leur normativité, lorsque le Conseil d’Etat ou le Tribunal des Conflits les nominent  ainsi,  ils  leur  donnent  un  sens  différent.    Ainsi,  l’arrêt  du  16  aout  2002276,  lorsqu’il  nomme le refus de soins ainsi, il ne fait qu’admettre l’éligibilité du refus de soins au sens  de l’article L. 521‐2 CJA.  

  Les auteurs citent le « président Letourneur » pour qui une « liberté ne mérite le 

qualificatif de « fondamentale » qu’à la double condition d’être une liberté essentielle et  d’être  une  liberté  spécialement  protégée  par  la  loi »277.  L’ensemble  des  libertés  publiques peuvent donc prétendre à cette qualification, qu’il s’agisse du droit au refus de  soins ou du droit à l’information.  

  Contrairement  aux  PFRLR  qui  disposent  d’une  base  normative  de  valeur 

constitutionnelle, le droit au refus de soins en est dépourvu. S’il constitue une « liberté  publique »  ou  une  « liberté  fondamentale »  au  sens  de  l’article  L.  521‐2  CJA,  il  est  dépourvu de toute contrainte normative à l’égard de la loi. Dès lors, il n’appartient qu’au  Conseil  constitutionnel  d’en  faire  une  « liberté  personnelle »  à  l’image  du  droit  au        

265 Conseil d’Etat, Assemblée du 11 juillet 1956, n°26638, « Amicale des Annamites de Paris ».   266 Conseil d’Etat, Assemblée du 3 juillet 1996, n°169219, « Koné ».  

267 Article  L.521‐2  du  Code  de  justice  administrative  issu  de  la  loi  n°2000‐597  du  30  juin  2000  et  disposant  que « Saisi  d’une  demande en ce sens justifiée par l’urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d’une liberté  fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d’un service public  aurait porté, dans l’exercice d’un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégal. Le juge des référés se prononce dans un  délai de quarante‐huit heures ». 

268 M. Guyomar et P. Collin, « Le référé‐liberté : les libertés concernées et le rôle du Conseil d’Etat juge d’appel », AJDA 2001, p.  153.   269 Tribunal des Conflits du 27 juin 1966, « Guigon », Lebon p. 830.  

270 Tribunal des Conflits du 10 décembre 1956, « Randon », Lebon p. 592.  

271 Tribunal des Conflits du 25 novembre 1963, « Commune de Saint‐Just‐Chaleyssin et sieur Rey », Lebon p.793.   272 Conseil d’Etat du 19 mai 1933, « Benjamin », Lebon p. 541. 

273 Tribunal des Conflits du 09 juin 1986, « Commissaire de la République de la région Alsace et autres », Lebon p.301.  274 Tribunal des Conflits du 04 juillet 1934, « Curé de Réalmont et autres c/ Maire de Réalmont », Lebon p. 1247.   275 Tribunal des Conflits du 08 avril 1935, « L’Action française c/ Bonnefoy‐Sibour », Lebon p. 1227.  

276 Conseil d’Etat, référé, 16 août 2002, n°249552, « Mme F. et Mme F., Epouse G. ». 

respect  de  la  vie  privée  dans  les  décisions  « Accord  de  Schengen »  et  la  décision 

« Prévention de la corruption ».  Il peut s’inspirer, en cette matière, de la jurisprudence 

de  la  Cour  européenne  des  droits  de  l’Homme  qui  considère  que  toute  atteinte  à  l’intégrité physique, sans le consentement de la personne, est constitutive d’une atteinte  au principe du respect de la vie privée.  

En  outre,  le  refus  de  soins  correspond  également  à  la  définition  donnée  par  Favoreu de « la liberté personnelle » comme étant  « un instrument au service du principe  de  l’épanouissement  de  la  personnalité.  S’agissant  de  son  objet  ensuite,  la  liberté  personnelle permettrait à chacun la libre définition de son identité par les choix personnels 

dont  il  a  la  maîtrise. »278.  Le  refus  de  soins  permettrait  donc  l’épanouissement  de  la 

personne en lui procurant une autonomie accrue face à l’administration médicale mais  surtout  en  lui  permettant  de  dessiner  plus  fortement  les  traits  personnels  de  son  identité. 

  Paragraphe 2 : La justification et le conflit du refus de soins avec les droits 

ou libertés fondamentaux    

  Nous  constaterons  alors  que  le  droit  au  refus  de  soins  peut  se  justifier  par  l’invocation  de  la  « liberté  religieuse ».  Il  s’agira  alors,  après  avoir  opéré  un  retour  sur  cette notion de savoir comment est perçu un tel droit au refus de soins invoqué par sur  ce motif (A). Notons également qu’en tout état de cause, le refus de soins, qu’il soit pour  motif religieux ou non, s’oppose au droit au respect de la santé ou, in fine, du droit à la  vie qui en constitue l’aboutissement (B). Liberté religieuse, droit à « la protection de la  santé », droit à la vie, ce « melting pot » de droits devra nécessairement déboucher sur  des solutions de la part de la jurisprudence (C).     

A) La  justification  du  refus  de  soins  sur  le  fondement  de  la  liberté 

religieuse    

Il  s’agira  d’envisager  le  droit  à  « liberté  religieuse »  d’un  point  de  vue  du  droit  positif ou du droit comparé et d’en discerner les limites.  

1) L’étude de la liberté religieuse en droit positif et droit comparé    

Pour  Jacques  Robert,  ancien  membre  du  Conseil  constitutionnel,  la  liberté  de  croyance, la liberté religieuse, n’est qu’une partie d’une « liberté beaucoup plus large, la  liberté  d’opinion  ou  d’expression »279.  D’autres  auteurs,  comme  Louis  Favoreu280,  rejoignent  cette  idée  de  manière  plus  nuancée.  En  effet,  il  est  difficile  de  distinguer  aujourd’hui  entre  ces  notions  de  liberté  de  conscience  et  d’opinion  qui  sont        

278 L. Favoreu, « Droit des libertés fondamentales », op. cit., p. 234.  

279 J. Robert « La liberté de religion, de pensée et de croyance », in « Libertés et droits fondamentaux » de 2009, 15ième édition, Dalloz,  p.385 

« confondues ou pour le moins associées ». Le premier d’entre eux estime que la liberté  de croyance se définit comme étant « la possibilité, pour chaque individu, d’adopter et  d’exprimer  dans  n’importe  quel  domaine  l’attitude  intellectuelle  de  son  choix,  c’est  à  dire, en somme, de dire ce qu’il croit vrai… ».  

La liberté de croyance est donc la possibilité pour chaque individu d’adopter un  ensemble de comportements conformes, qu’il estime correspondre au dogme choisi ou  aux règles spirituelles issues d’une culture familiale ou étatique et sociétale. Favoreu va  plus  loin  en  estimant  que  la  liberté  de  conscience,  de  croyance  est  également  intimement  liée  à  la  liberté  d’expression.  Cela  semble  logique  dans  la  mesure  où  l’ensemble  des  comportements  adoptés  relèvent  de  l’expression  de  l’individu.  Les  positions  adoptées  de  manière  verbale  ou  gestuelle  par  ce  dernier  seront  guidées  par  cette conviction née d’une croyance. En somme, Favoreu définit la liberté de conscience  comme étant : « la faculté pour chaque individu d’adhérer à des croyances ou, et cela est  tout aussi important, de ne pas y adhérer ».     a) La liberté de conscience et de religion en droit comparé     La plupart des Etats consacrent expressément dans leur Constitution une liberté  de croyance. Ainsi, l’article 4 de la Loi fondamentale allemande dispose que : « La liberté