Le refus de soins en droit comparé

d’un « droit à la mort » pourtant si bien exclu par la loi dite « Léonetti » ou bien par la  Cour  européenne  des  droits  de  l’Homme  (CEDH)  dans  le  fameux  arrêt  « Pretty »,  précité238,  exposant  que  le  droit  à  la  vie  n’avait  pas  de  pendant  négatif  et  qu’il  n’impliquait pas un « droit à mourir ».  

B) Le refus de soins en droit comparé   

Au  Canada,  une  loi  fédérale  de  2003239,  le  « Care  consent  act »  modifié  au  21  décembre  2012,  prévoit  expressément  le  droit  au  refus  de  soins.  Son  article  3  dispose  que : « Chaque  personne  capable  de  donner  ou  de  refuser  un  consentement  à  des 

soins jouit »  de  divers  « droits ».  Notamment,  selon  cette  loi,    le  patient  a  le  « droit  de 

donner ou de refuser un consentement pour tous motifs, y compris des motifs d’ordre moral 

ou religieux, et ce, même si ce refus entraînera son décès ».  

Cette  loi  canadienne  semble  beaucoup  plus  libérale  que  notre  loi  française.  Alors  qu’en  droit  positif,  les  textes  ne  se  bornent  qu’à  souligner  une  possibilité  de  refus  de  soins, la loi canadienne explicite bien le fait que cette loi est un droit détaillé, qui peut  être soulevé pour n’importe quel motif. Là où la loi française s’efforce de démontrer le  rôle de médecin à obtenir le consentement du patient, la loi canadienne rappelle que le  refus de soins ne souffre d’aucune contestation et ce même lorsque ledit refus de soins  entraînerait  le  décès  du  patient.  Nous  pouvons  considérer  que  si  la  loi  canadienne  détaille autant le droit de refuser des soins, c’est qu’elle considère ce droit comme étant  d’une  importance  capitale.  L’utilisation  des  termes  « y  compris »  dans  l’annonce  d’un  motif  spirituel  au  refus  de  soins  semble  repousser  toutes  les  limites  d’un  tel  droit.  En  effet, cela pourrait sous‐entendre que même le refus de soins pour motif « d’ordre moral 

ou religieux », qui semblent être les motifs les moins compréhensibles pour la plupart, 

peuvent justifier un refus de soins qui pourrait entrainer la mort sans que le médecin ou  quiconque  puisse  y  remédier.  Cela  semble  démontrer  une  volonté  de  la  part  du  législateur canadien de faire primer le droit au refus de soins sur la liberté de croyance.   Alors qu’en France le refus de soins est certes reconnu comme étant un droit, celui‐ci fait  l’objet  d’une  vision  différente.  En  effet,  il  semble  passer  au  second  plan  par  rapport  à  d’autres  droits.  Le  fait  de  ne  pas  détailler  les  caractéristiques  de  ce  refus  de  soins  démontre qu’il s’agit plutôt ici d’une possibilité du patient à pouvoir refuser les soins et  lorsque ce dernier peut entrainer une issue fatale pour le patient, alors le médecin doit  tout  faire  pour  l’en  dissuader.  Cela  démontre  une  position  différente  du  législateur  français, qui, par son incapacité à passer outre le refus de soins, par justification éthique  validée  par  le  Conseil  constitutionnel  et  par  une  tradition  jurisprudentielle,  préfère  installer  un  garde‐fou,  via  le  rôle  du  médecin  pour  sauvegarder  la  santé  du  patient.  Il  s’agit donc d’une position française plus traditionnaliste ou paternaliste qui considère le        

238 Cf page 16 concernant le respect de la vie privée d’après l’arrêt CEDH du 29 juillet 2002, n°2346/02 « Affaire Pretty c/ Royaume‐ Uni » 

droit à la vie et à la santé comme étant primordiaux par rapport à d’autres aspects du  droit comme certaines libertés individuelles.  

  Le  droit  belge,  quant  à  lui,  est  un  hybride  entre  le  droit  canadien  et  le  droit  français. En effet, l’article 8, paragraphe 4 de la loi 22 aout 2002, déjà énoncée précise  que :  « Le  patient  a  le  droit  de  refuser  ou  de  retirer  son  consentement ».  L’article  ajoute  que ce refus de soins peut être « fixé par écrit » si l’une ou l’autre des parties le demande.  Enfin, le dernier alinéa énonce que ce refus de soins est valable et applicable jusqu’à sa  révocation.  

  Le droit belge, même s’il parait plus souple que le droit français, qui exige un écrit  dans  le  dossier  médical,  semble  être  un  mélange  entre  libéralisme  médical  et  paternalisme. En effet, d’un coté, il n’est pas détaillé les motifs de refus comme pour le  droit  canadien,  ce  qui  laisse  sous‐entendre  la  possibilité  d’un  refus  de  soins  soumis  à  conditions  et  ne  pouvant  être  invoqué  pour  certains  motifs.  Néanmoins,  à  l’inverse  du  droit français, le droit belge reste silencieux sur le rôle du professionnel de santé dans sa  démarche de conviction du patient lorsque ce refus entrainerait la mort. S’agit‐t‐il pour  autant  d’une  véritable  nuance  de  législation ?  Dans  la  mesure  où  l’Etat  belge  autorise  l’euthanasie, il n’est pas nécessaire pour le législateur d’invoquer le rôle du médecin. Le  refus  de  soins  pouvant  s’apparenter  à  une  volonté  d’euthanasie  « passive »,  il  serait  incohérent  de  vouloir  faire  intervenir  le  professionnel  de  santé  dans  la  recherche  du  consentement du patient.  

Paragraphe  2  :  Le  refus  de  soins,  cas  particulier  de  l’expression  de  la  volonté du mineur ou du majeur incapable 

  L’enfant  immature,  craintif  ou  l’incapable  majeur  dans  l’impossibilité  de 

raisonner sont également sujets à la décision médicale. Ils doivent donc être tous deux  guidés  par  des  personnes  qui  iront  dans  le  sens  de  leur  intérêt.  Ces  personnes,  les  titulaires de l’autorité parentale ou le mandataire légal, tuteur, de la personne incapable  devront donc, en principe, décider de ce qui semble être le mieux pour la personne dont  ils sont responsables. Néanmoins, la question est donc de savoir si le mieux pour eux est  réellement le mieux pour l’enfant ou le majeur incapable.  

Les  parents  sont  responsables  de  leurs  enfants,  ainsi  l’article  1384,  alinéa  4  du  Code  civil  dispose  que :  « Le père et la mère, en tant qu’ils exercent l’autorité parentale,  sont  solidairement  responsables  du  dommage  causé  par  leurs  enfants  mineurs  habitant 

avec eux ». La condition de la responsabilité des parents des dommages causés par leur 

enfant est l’exercice de l’ « autorité parentale » qui, a contrario, leur donne un pouvoir de  décision en ce qui concerne leur enfant.  

1) Le régime de l’autorité parentale    

L’autorité  parentale  est  définie  par  l’article  371‐1240 du  Code  civil  qui  dispose  que :  « L’autorité  parentale  est  un  ensemble  de  droits  et  de  devoir  ayant  pour  finalité 

l’intérêt  de  l’enfant ».  L’alinéa  premier  est  clair,  l’autorité  parentale  désigne  les 

prérogatives des parents, les obligations et les droits qui leurs sont reconnus à raison de  leur  lien  de  parenté  et  dont  l’exercice  ne  peut  avoir  une  autre  finalité  que  celle  de 

« l’intérêt de l’enfant ».  

L’alinéa  second  ajoute  qu’ : « Elle  appartient  aux  parents  jusqu’à  la  majorité  ou  l’émancipation de l’enfant pour le protéger dans sa sécurité, sa santé et sa moralité, pour 

assurer son éducation et permettre son développement, dans le respect dû à la personne ». 

Cet  alinéa  concerne  de  plus  près  notre  propos,  dans  la  mesure  où  il  annonce  que  les  parents  disposent  du  pouvoir  de  décision  en  ce  qui  concerne  la  santé  de  l’enfant.  Néanmoins cet article pose déjà une limite à ce pouvoir de décision qu’est « le respect dû 

à la personne ».  Le législateur rappelle que malgré la situation d’apparente « servitude » 

où se trouve l’enfant entre les mains de ses parents, ces derniers ne peuvent pas prendre  de  décisions  qui  dénuerait  l’enfant  de  tout  « respect »,  de  toute  reconnaissance  de  cet  enfant comme être humain et qui porterait atteinte à sa dignité.  

Enfin, le dernier alinéa dispose que : « Les parents associent l’enfant aux décision 

qui  le  concerne,  selon  son  âge  et  son  degré  de  maturité ».  Cette  disposition  semble  être 

d’une  logique  implacable  et  naturelle  dans  la  mesure  où  des  parents  ne  pourront  pas  faire participer des enfants en bas‐âge aux décisions relatives à leur santé en raison de  leur  degré  de  maturité.  Cela  signifie  donc  que  lorsque  l’enfant  est  dans  un  âge  plus  avancé,  lorsqu’il  est  adolescent,  il  participe  aux  décisions  relatives  à  sa  santé.  Néanmoins, en tant qu’associé, l’article ne semble pas lui donner les pleins pouvoirs. En  effet,  il  reste  lié  à  la  volonté  de  ses  parents,  qui  feront  tout  pour  le  convaincre  de  participer  à  tel  acte  médical,  à  la  pratique  de  tels  soins.  Il  s’agit,  en  réalité,  plus  d’une  étape  de  «  guidage »,  d’ « apprentissage »  que  d’une  réelle  participation  à  la  décision.  L’enfant,  bientôt  adulte,  devra  s’ « émanciper »  du  cocon  familial  pour  être  de  plus  en  plus indépendant et peut être livré à lui‐même. Pour cette raison, le législateur prévoit la  participation de l’enfant aux décisions qui le concernent, notamment lorsqu’il s’agit de  sa santé, afin qu’il puisse agir en toute autonomie lorsqu’il sera majeur.  

Pour  le  professeur  Anne  Kimmel‐Alcover241,  ce  consentement  parental  est  « exclusif ». Elle souligne notamment les exemple annoncés préalablement, à savoir pour  « les  soins  et  interventions  concernant  les  nourrissons,  les  enfants  en  bas‐âge  et  tous  ceux  qui,  par  leur  manque  de  maturité  et  de  discernement,  ne  sont  pas  aptes  à  comprendre  les  enjeux  de  la  décision  les  concernant ».  En  tant  que  titulaire  de  la        

240 Article 371‐1 du Code civil issu de la loi n°70‐459 du 4 juin 1970 relative à l’autorité parentale 

241 A.  Kimmel‐Alcover,  « L’autorité  parentale  à  l’épreuve  de  la  santé  des  mineurs :  chronique  d’un  déclin  annoncé »,  RDSS,  2005,  p.265.  

décision médicale, il revient, dès lors, aux parents un droit à l’information concernant les  risques pour l’enfant de l’intervention. Ils doivent bénéficier d’un consentement libre et  éclairé  exactement  identique  à  celui  recherché  s’il  était  la  personne  sujette  à  l’intervention médicale.  

L’auteur soulève la problématique du consentement des parents lorsque ceux‐ci  sont séparés. Les parents étant tous deux dépositaires de l’autorité parentale, décident  communément  pour  l’intérêt  de  l’enfant.  Si  l’autorité  parentale  est  retirée  à  l’un  des  parents,  la  solution  est  dès  lors  simplissime,  dans  la  mesure  où  la  personne  sur  qui  repose  seule  l’exercice  de  l’autorité  parentale  sera  apte  à  décider.  Lorsque  l’urgence  l’ordonne mais que les parents ne sont pas d’accord, notamment en matière de santé, il  est préférable d’aller dans le sens de la décision qui favorise le plus, l’intérêt de l’enfant  comme  l’indique  l’article  du  Code  civil.  Anne  Kimmel‐Alcover  souligne  également,  de  manière logique, qu’en matière de décision de santé bénigne, un seul parent soit apte à  prendre la décision relative à l’enfant et ce dans l’exercice du régime de l’article 372‐2  du Code civil selon lequel : « A l’égard des tiers de bonne foi, chacun des parents est réputé  agir  avec  l’accord  de  l’autre,  quand  il  fait  seul  un  acte  usuel  de  l’autorité  parentale 

relativement à la personne de l’enfant ». Ce texte étant issu de la loi du 04 mars 2002, nul  doute que l’intention du législateur était celle‐ci, à savoir faciliter la décision médicale  du parent lorsque celle‐ci concerne des actes courants.     2) Le rôle du mineur dans la décision médicale depuis la loi du 04 mars 2002   

Depuis la loi dite « Kouchner », le mineur bénéficie d’une certaine « émancipation  en  ce  qui  concerne  sa  santé.  En  effets,  plusieurs  dispositions  le  sollicitent  afin  que  ce  dernier puisse donner son avis. La question est donc, alors, de savoir s’il s’agit d’un réel  avis  qui  ne  serait  revêtu  que  d’une  certaine  autorité  relative  ou  s’il  s’agit  d’un  réel  pouvoir  de  décision  s’imposant  aux  parents  mais  également  à  l’administration  médicale ? 

Tout d’abord, l’article L.1111‐2, alinéa 5 du CSP prévoit que les mineurs ont droit  à  l’information  médicale  comme  tout  autre  patient.  Il  dispose  en  effet  que : « Les  intéressés ont le droit de recevoir eux‐mêmes une information et de participer à la prise de  décision les concernant, d’une manière adaptée soit à leur degré de maturité s’agissant des 

mineurs… ».  

Cet article semble démontrer toute la relativité de la prise de décision du mineur  en  ce  qui  concerne  sa  santé.  En  effet,  l’article  énonce  en  premier  lieu  qu’il  s’agit  d’un  droit pour le mineur de participer à la prise de décision. Il ne s’agit pas d’une obligation  pour le médecin mais d’un « simple » droit pour le mineur qui peut en profiter ou non,  selon sa convenance. Il s’agit, ensuite, pour lui de « participer à la prise de décision » et  non pas d’en être l’acteur principal. En effet, le terme de participation lui confère le droit  d’être informé des traitements envisagés ainsi que des risques, lui confère également le  droit  de  donner  son  avis,  qui  sera  suivi  ou  non,  mais  en  aucun  cas  lui  confère  un  réel  pouvoir de décision. Néanmoins, cette information et cette participation sont graduées 

en fonction de l’état de maturité de l’enfant. Il ne s’agit pas donc pas de son âge, même si  la maturité est le corollaire de l’âge, mais de sa capacité de discernement, de sa faculté  de compréhension et de sa « sagesse » dans sa prise de décision. Cela signifie donc que  l’avis  d’un  adolescent  de  16  ans  sera  d’avantage  suivi  que  l’avis  de  l’enfant  de  10  ans.  Cela semble légitime dans la mesure où les craintes d’un enfant ne sont pas les mêmes  que  celles  d’un  adolescent,  que  ce  dernier  se  montrera  plus  téméraire,  et  que  si  les  décisions  des  enfants  craintifs  étaient  toujours  suivies,  le  taux  de  mortalité  infantile  serait bien plus élevé que ce qu’il est.     En ce qui concerne l’alinéa 6 de l’article L. 1111‐4 CSP, il semble considérer, de  manière plus importante, l’avis du mineur. En effet, il dispose que : « Le consentement du  mineur (…) doit être systématiquement recherché s’il est apte à exprimer sa volonté et à  participer à la décision ». Cet article crée pour le corps médical une obligation, celle de  rechercher le consentement de l’individu mineur sous deux conditions. Cette obligation  est  nécessaire  lorsque  le  mineur  est  capable  d’exprimer  sa  volonté,  et  lorsqu’il  est  capable  de  participer  à  la  décision.  Il  faut  donc  que  le  mineur  soit  dans  la  mesure  de  tenir des propos, de manière verbale ou écrite, cohérents et de les maintenir lors de la  prise de décision. Il semble, néanmoins, qu’il ne s’agisse que d’une participation, comme  pour l’article précédent et il faut peut être modérer l’importance de l’avis du mineur. Il  ne s’agirait donc, ce qui a été qualifié par certains242, que d’un droit d’ « expression du  mineur »  dans  la  recherche  du  consentement  aux  soins  et  non  d’un  réel  pouvoir  de  décision. Cela se confirme par la dernière phrase de l’alinéa qui énonce que : « Dans le  cas où le refus d’un traitement par la personne titulaire de l’autorité parentale (…) risque  d’entrainer  des  conséquences  graves  pour  la  santé  du  mineur  (…),  le  médecin  délivre  les 

soins  indispensables ».  Cette  disposition  vient  apporter  une  précision  sur  la  force  de 

l’expression de la volonté du mineur. Dans la mesure où le « balayage » de la volonté des  personnes  exerçant  l’autorité  parentale  entraine de  facto la  pratique  des  soins,  cela  signifie que le consentement du mineur ne présente aucune valeur. Effectivement, si la  volonté du mineur recouvrait une certaine valeur, alors sa décision primerait sur celle  de ses parents. Or, lorsque la décision de la personne titulaire de l’autorité parentale est  néfaste pour la santé du mineur, alors seul le médecin est maitre de la prise de décision.  

Ces  deux  articles  sont  néanmoins  différents  et  complémentaires.  En  effet,  alors  que le premier d’entre eux est relatif à l’information, le second concerne la recherche du  consentement,  donc  l’expression  positive  du  recours  aux  soins.  Ils  sont  donc  complémentaires dans la mesure où l’information est nécessaire au plein consentement.  Mais ils sont surtout différents dans la mesure où l’un concerne un principe général, « Le 

consentement  du  mineur  doit  être  systématiquement  recherché… »  alors  que  le  premier 

fait office d’exception au principe selon lequel « Les droits des mineurs (…) sont exercés 

par les titulaires de l’autorité parentale. ». La  combinaison  de  ces  articles  soulève  donc 

une incohérence dans la mesure où leur consentement est recherché mais que le droit à        

l’information  est  limité.  Cette  information  est  limitée  dans  la  mesure  où  elle  est 

« adaptée…  à  leur  degré  de  maturité… ».  Le  consentement  du  mineur  est  dès  lors 

différent  de  celui  du  majeur  capable  dans  la  mesure  où  il  n’est  pas  totalement  éclairé.  Cela  signifie  donc  que  le  mineur  dispose  d’un  droit  restreint,  par  rapport  au  majeur  concernant  son  « droit  au  consentement médical ».  Néanmoins,  cela  n’est  pas  dérangeant outre mesure car le législateur ne semble accorder qu’une place symbolique,  dénuée de valeur, à la parole du mineur. Certainement, celui‐ci dispose d’un droit à une  information restreinte, effectivement celui‐ci dispose d’un droit à la participation de la  décision par la recherche de son consentement mais il ne s’agit que d’une participation  qui ne recouvre, en réalité, aucune valeur dans la mesure où le refus de soins exprimer  par  la  personne  exerçant  l’autorité  parentale  laisse  place  à  une  pleine  autonomie  du  médecin lorsque la santé du mineur est menacé.  

L’article  L.  1111‐5  CSP  vient,  néanmoins,  créer  une  exception  aux  principes  énoncés jusqu’à lors. En effet, il dispose que : « le médecin peut se dispenser d’obtenir le  consentement  du  ou  des  titulaires  de  l’autorité  parentale  sur  les  décisions  médicales  à  prendre lorsque le traitement ou l’intervention s’impose pour sauvegarder la santé d’une  personne mineure, dans le cas où cette dernière s’oppose expressément à la consultation du  ou  des  titulaires  de  l’autorité  parentale  afin  de  garder  le  secret  sur  son  état  de  santé.  Toutefois, le médecin doit dans un premier temps s’efforcer d’obtenir le consentement du  mineur à cette consultation. Dans le cas où le mineur maintient son opposition, le médecin  peut  mettre  en  œuvre  le  traitement  ou  l’intervention.  Dans  ce  cas,  le  mineur  se  fait 

accompagner d’une personne majeure de son choix ».  

S’agit‐t‐il  d’un  article  visant  à  créer  un  véritable  pouvoir  du  mineur  dans  sa  démarche médicale ? Oui, certainement, mais de manière tempérée dans la mesure où il  s’agit d’une exception au principe énoncé par les articles L. 1111‐2 et L. 1111‐4. Il s’agit  en réalité de la consécration du secret médical pour le mineur et non pas d’un véritable  pouvoir  de  décision  sur  sa  santé.  Le  législateur  emploi  le  verbe  « pouvoir »  pour  désigner la possibilité du médecin à se dispenser du consentement des parents. Il s’agit  donc  d’une  exception  au  régime  général,  ce  qui  confirme  bien,  qu’en  règle  général,  ce  pouvoir de décision médicale appartient uniquement aux parents.  

Le texte exige, enfin, la présence d’un adulte pour accompagner le mineur. Quels  sont donc la force et l’intérêt d’une telle mesure ? L’intérêt est simple, il s’agit en réalité  de la possibilité pour le mineur d’avoir un conseiller, une personne qui serait présente  afin de l’aiguiller ou de la raisonner en cas de décision excessive. Néanmoins, en ce qui  concerne  la  force  de  cette  mesure,  elle  ne  peut  être  que  relative  dans  la  mesure  où  le  mineur choisit cette personne, nul doute qu’elle effectuera son choix en fonction de son  intérêt.  Contrairement  au  Québec  où,  selon  l’article  14,  alinéa  2  du  Code  civil : « Le 

mineur de 14 ans et plus peut, néanmoins, consentir seul à ces soins… », le mineur, France