La santé, composante potentielle d’un nouvel ordre public ?

Aujourd’hui, l’article L. 1111‐4 prévoit que la décision du patient est inscrite dans son  dossier médical, de manière à ce qu’il reste une preuve de sa volonté. Le rôle du médecin  est, en l’espèce, très compliqué. Nous pourrions le comparer à un funambule qui s’il se  penche trop à droite ou trop à gauche risque de tomber. Il doit se maintenir sur sa ligne  directrice  qu’est  le  respect  de  la  loi  et  de  l’éthique.  Néanmoins,  la  dispense  et  l’instruction de textes légaux durant la formation de médecine est nulle ou quasi nulle ce  qui  complique  l’attitude  du  médecin  en  situations  d’urgences.  Est‐il,  à  ce  moment  là,  capable  de  se  préoccuper  d’autre  chose  que  de  la  dispense  de  soins  du  patient.  Les  médecins, comme nous l’avons assez dit, sont des humanistes, ils respectent la volonté  humaine mais surtout ont vocation à lui sauver la vie. Difficile, dans ces conditions, de  devoir  se  rappeler  les  différents  textes  législatifs,  règlementaires,  jurisprudentiels  qui  tendent à sauvegarder leur responsabilité et leur dignité.     B) La santé, composante potentielle d’un nouvel ordre public ?     1) La santé, tous victimes et tous financeurs de soins    

  Premièrement,  tout  le  monde  est  susceptible  d’être  confronté  directement  ou 

indirectement  à  la  maladie.  D’ailleurs,  quelle  poignée  de  main  n’a  jamais  été  conclue  d’un « comment allez‐vous ? » ou d’une phrase similaire. La santé est universelle en ce  sens où elle nous concerne tous à des degrés différents.       Nous sommes tous également concernés par la maladie et la santé d’une manière  indirecte. En effet, nous contribuons tous au financement de la santé, à la promotion du  système de sécurité sociale basée sur la mutualisation des risques et à la solidarité. En  effet,  l’article  L.  111‐1  du  Code  de  la  Sécurité  sociale,  en  son  alinéa  premier,  énonce  que : « L’organisation  de  la  sécurité  sociale  est  fondée  sur  le  principe  de  solidarité 

nationale ».  

  L’alinéa 1 de l’article L. 111‐2‐1 dispose que : « La Nation affirme son attachement 

au caractère universel, obligatoire et solidaire de l’assurance maladie ».  

  La  santé  est  donc  l’affaire  de  tous,  le  système  de  financement  des  soins  est  universel, il bénéficie à tous et à toutes à raisons des principes d’universalité de la santé  prévu à l’article L. 1110‐3, alinéa premier, selon lequel : « Aucune personne ne peut faire 

l’objet de discriminations dans l’accès à la prévention ou aux soins ».  

  Il a un caractère obligatoire, ce qui signifie que toute personne doit être affiliée à  un régime de santé qui financera ses soins de manière quasi intégrale.  

  Enfin,  l’assurance  maladie  a  un  caractère  solidaire  dans  la  mesure  où  nous 

sommes tous payeurs à travers les cotisations.    

  Des  soins  gratuits,  des  outils  à  la  pointe  de  la  technologie,  comment  pouvons‐ nous,  dans  ces  conditions  refuser  des  soins ?  Lorsque  dans  des  régions  du  monde, 

certaines  populations  ne  connaissent  même  pas  la  signification  du  mot  « cancer »,  il  paraît  totalement  invraisemblable  de  ne  pas,  au  moins,  essayer  de  lutter  contre  la  maladie.  La  vie  est  le  bien  le  plus  précieux  qui  nous  appartient,  d’ailleurs  toute  législation n’a qu’un seul objet, réguler, encadrer la vie de chacun afin de permettre de la  préserver.       Comme nous l’avons déjà mentionné, le « droit à la santé » ou à « la protection de  la santé » n’est pas absolu. En effet, le « droit au refus de soins » ou le respect de la vie  privée et l’avènement de la liberté individuelle font de ce droit, une simple obligation de  la  part  de  la  « Nation »  de  mettre  tous  les  moyens  en  œuvre  afin  que  ce  droit  soit  respecté et atteint.  

  Le  « refus  de  soins »  n’est,  malgré  tout,  pas  absolu  non  plus.  Nous  l’avons  déjà  évoqué,  lorsqu’il  s’agit  d’un  refus  de  soins  motivé  par  des  considérations  religieuses  et lorsque la vie de la personne engagée, alors le médecin peut, sans crainte, outrepasser  la  volonté  du  patient.  La  question  est  de  savoir  s’il  s’agit  d’une  possibilité  laissée  en  raison  de  la  liberté  de  conscience  ou  de  religion  qui  serait  en  deçà  du  droit  à  « la  protection de la santé » ou si la raison principale est la supériorité « absolue » du droit à  la  vie  sur  l’ensemble  des  autres  droits  fondamentaux ?  La  réponse  est  aisée  dans  la  mesure  où  la  jurisprudence  semble  considérer  que  lorsque  le  pronostic  vital  n’est  pas  engagé, alors le médecin qui outrepasse la volonté du patient, commet une faute.  

2) Le droit à la vie et le droit à la protection de la santé un nouvel ordre public ?    

  Néanmoins, le « droit à la protection de la santé » et le droit à la vie sont du même 

acabits.  Effectivement  l’un  ne  peut  aller  sans  l’autre.  Nous  ne  pouvons  vivre  éternellement si nous sommes en mauvaise santé et nous mourrons la plupart du temps  car nous sommes en mauvaise santé. Ce qui signifie concrètement que nous ne pouvons  vivre  correctement,  de  manière  conforme  aux  exigences  sociales,  de  manière  digne  lorsque nous sommes malades, mais en plus de cela, la maladie porte atteinte et détruit  notre  vie,  notre  droit  le  plus  fondamental.  Ces  deux  notions  sont  dès  lors,  plus  que  toutes  autres,  liées  entre  elles  de  manière  à  constituer  un  socle  supérieur  de  droits  fondamentaux. Par ce syllogisme, nous pouvons donc considérer qu’au‐delà du droit à la  vie, le refus de soins porte atteinte au droit à la protection de la santé.  

  Dès  lors,  nous  pouvons  nous  poser  la  question  de  savoir  s’il  est  possible  de  fortement limiter le droit au refus de soins par une notion cadre, celle d’ordre public, à  laquelle les droits à la santé et à la vie seraient nécessairement intégrés ?  

  Il  existe  déjà,  ce  que  l’on  appelle  un  « ordre  public  sanitaire ».  En  effet,  le  professeur  Bernadette  Le  Baut‐Ferrarèse  évoque  déjà  cette  notion  dans  son  article  relatif à la consécration du refus de soins par l’arrêt « Pretty ». Qu’est‐ce que cette notion  peut bien recouvrir comme réalité ? Nous pouvons déjà imaginer qu’il s’agit de toutes les  mesures  imposées  par  la  nécessité  de  préservation  de  la  santé  publique.  A  savoir,  les  mesures de quarantaines, l’information obligatoire du patient de la réalité de sa maladie 

malgré  son  refus  lorsqu’il  existe  un  risque  de  contamination  ou  de  transmission  à  des  tiers (article L. 1111‐2, alinéa 4 du CSP). L’auteur nous parle également de la vaccination  obligatoire  et  cite  à  ce  propos  une  décision  de  la  Cour  européenne  des  droits  de  l’homme.  

  Dans  une  espèce  du  15  janvier  1998354,  la  Cour  européenne  a  affirmé  que 

l’obligation  vaccinale  ne  constitue  pas  « une ingérence dans le droit au respect de la vie 

privée ».  Elle  ajoute  que :  « La Commission estime que, pour ce qui est de l’objectif de la 

législation  mise  en  cause,  l’ingérence  litigieuse  est  justifiée  par  la  protection  tant  de  la 

santé publique que de celle des intéressé eux‐mêmes ».  

  Cette  décision  va  connaître  une  répercussion  sur  le  plan  national  avec 

l’ordonnance du Conseil d’Etat du 16 août 2002. Le juge administratif ne manquera pas  de  rappeler  que  le  médecin  ne  commet  pas  de  faute  quant :  « après  avoir  tout  mis  en  œuvre  pour  convaincre  un  patient  d’accepter  les  soins  indispensables,  ils  accomplissent,  dans le but de tenter de le sauver, un acte indispensable à sa survie et proportionné à son  état ».  

  Ces deux décisions viennent clairement freiner la liberté personnelle du patient 

et  le  respect  de  sa  vie  privée  par  l’imposition  d’un  traitement  médical  pour  la  préservation  de  la  santé  publique  et  de  sa  santé  selon  la  Cour  européenne  et  par  corrélation pour la sauvegarde de sa vie selon le Conseil d’Etat.  

  Pour  les  professeurs  Serge  Guinchard  et  Gabriel  Montagnier  l’ordre  public 

est   une  « vaste  conception  d’ensemble  de  la  vie  en  commun  sur  le  plan  politique  et 

administratif. Son contenu varie évidemment du tout au tout selon les régimes.   A 

l’ordre public, s’opposent, d’un point de vue dialectique, les libertés individuelles dites  publiques ou fondamentales et spécialement la liberté de se déplacer, l’inviolabilité du  domicile,  la  liberté  de  penser,  la  liberté  d’exprimer  sa  pensée.  L’un  des  points  les  plus  délicats est celui de l’affrontement de l’ordre public et de la morale ».  

  Pour les deux auteurs, l’ordre public est donc, en réalité, le pouvoir pour l’Etat et 

ses  organes  d’imposer  des  règles  contraignantes,  tendant  même  à  la  limitation  des  libertés, qu’elles soient fondamentales ou non afin de justifier le maintien de certaines  valeurs que sont la « sûreté, la sécurité et la salubrité publique (selon l’article L. 2212‐2 du 

Code général des collectivités territoriales) » et ce, sous le contrôle du Conseil d’Etat.  

  Ainsi,  le  Conseil  d’Etat  a  souvent  limité  certaines  libertés,  même  les  plus  fondamentales,  notamment  dans  des  arrêts  concernant  la  liberté  de  réunion  ou  d’expression355 à  l’intérieur  d’un  établissement  public,  de  la  liberté  d’expression 

354 CEDH n°26536/95 du 15 janvier 1998, « Boffa et 13 autres c/ Saint‐Marin ».   355 Conseil d’Etat, ordonnance de référé, du 7 mars 2011, n°347171  

concernant un spectacle humoristique356, de la liberté d’entreprendre par l’interdiction  de l’ouverture d’un sex‐shop357.  

  Le  Conseil  d’Etat  se  veut  être  le  « juste  censeur »  des  libertés  publiques  mais  surtout  protecteur  de  l’ordre  public  et  le  contrôleur  des  pouvoir  de  police  administrative dont disposent certaines organes de l’Etat.  

  Pour  revenir  sur  la  santé,  nous  voyons  clairement,  à  travers  les  décisions  de  la  Cour  européenne  des  droits  de  l’Homme,  du  Conseil  d’Etat  mais  également  du  Conseil  constitutionnel lorsqu’il approuve une loi limitant la propagande et la publicité d’alcool  qu’il existe un ordre public sanitaire dans lequel fait partie de manière certaine le « droit  à la vie », la préservation de la « santé publique » mais également, d’une manière moins  directe,  le  droit  « à  la  protection  de  la  santé  de  l’individu »  comme  l’énonce  la  Cour  européenne dans son arrêt « Boffa c/ Saint‐Marin »  

  Le droit au refus de soins reste néanmoins nécessaire. Nous ne pouvons  soutenir 

l’autonomie du patient et son indépendance s’il n’est pas en mesure de pouvoir réfuter  une  offre  de  soins.  Ce  refus  de  soins  est  fondamental  et  conditionne  l’ensemble  des  progrès  législatifs  en  la  matière.  Il  est  considéré  comme droit  fondamental  par  les  magistrats  européens  et  en  droit  interne  à  travers  des  principes  phares,  des  principes  conducteurs  de  notre  société  que  sont  le  respect  de  la  vie  privée  et  des  libertés  individuelles.  

  Néanmoins, ce refus de soins ne peut être anarchique et absolu. Dans un premier 

temps car, même s’il est accepté en cas de risque de mort, son « absolutisme » pourrait  mener  à  la  consécration  de  droits  néfaste  pour  l’homme  et  pour  sa  considération.  Deuxièmement,  comme  pour  les  jurisprudences  d’avant  1994,  il  doit  faire  l’objet  de  responsabilisation  de  la  part  de  son  auteur.  A  savoir,  quant  au  « quantum »  d’indemnisation,  nous  pensons  qu’il  doit  se  limiter  aux  préjudices  potentiellement  constatés  après  l’intervention  médicale  refusée  pour  éviter  la  recherche  du  « tout  pécuniaire » et ainsi privilégié l’handicap financier à l’handicap physique et la protection  de  l’intégrité  de  l’individu.  Le  refus  de  soins,  tant  fondamental  soit‐il,  doit  trouver  son  intérêt  et  sa  portée  dans  la  manifestation  de  l’autonomie  et  l’indépendance  de  la  personne et non dans les abus susceptibles d’en découler comme l’ouverture du « droit à  mourir » et la « marchandisation du corps humain ».  

Le droit à l’information ou le droit au refus de soins constituent donc le droit « au 

consentement libre et éclairé »  envisagé  par  l’article  L.  1111‐4  CSP.  L’information  étant 

indispensable  pour  la  compréhension  de  la  personne  par  rapport  à  la  thérapie  envisagée,  le  droit  au  refus  de  soins  réifiant  la  liberté  de  la  personne  face  à  l’offre  de  soins, ces droits viennent protéger l’individu contre les atteintes que sa santé peut subir. 

Véritables  « libertés  publiques »,  le  droit  à  l’information  et  au  refus  de  soins  procèdent  au  respect  du  droit  à  la  santé  envisagé  sous  l’angle  des  droits  subjectifs.  La        

356 Conseil d’Etat, ordonnance de référé, du 9 janvier 2014, n°374508  357 Conseil d’Etat, ordonnance de référé, du 8 juin 2005, n°281084 

Cour  de  cassation  ou  le  Conseil  d’Etat  veillent  donc  à  leur  respect  en  opérant  un  « contrôle  de  proportionnalité ».  Les  deux  juridictions  s’appliquent  à  préserver  l’équilibre  entre  droit  subjectif  à  la  santé  et  « droit‐créance »,  impliquant  une  certaine  contrainte. Si le Conseil constitutionnel demeure réticent concernant le primat du droit  subjectif à la protection de la santé comme nous le verrons dans notre seconde partie, il  n’est pas avare en ce qui concerne les mesures de protection du « droit‐créance ». Enfin,  en ce qui concerne la CEDH, elle aussi opère, à l’image du Conseil d’Etat et de la Cour de  cassation un contrôle de proportionnalité permettant à l’individu de rester maître de sa  santé et autonome tout en reconnaissant la nécessité d’une contrainte.                                                                      

TITRE II – LE CONSENTEMENT AUX SOINS : UNE RÉALITÉ PLUTÔT PESSIMISTE   

L’information  du  patient  et  son  droit  au  refus  de  soins  constituent  donc  l’approche optimiste du droit à la santé, une approche qui préserve le droit subjectif du  patient. Néanmoins, cette approche optimiste est vite effacée par un certain nombre de  règles  qui  viennent  limiter  le  consentement  de  la  personne.  Ainsi,  certaines  pratiques  médicales  impliquent  une  certaine  contrainte.  Cette  contrainte  peut  être  positive  ou  passive.  

Elle est positive lorsque la personne subie des soins auxquels elle n’a pas encore  consentie, lorsque son consentement n’est pas respecté ou lorsque ce dernier n’est pas  recueilli.  Cette  absence  de  consentement  est  souvent  expliquée  par  une  impossibilité  absolue  d’un  recueil,  lorsque  la  personne  est  inconsciente,  ou  impossibilité  relative  lorsque la personne connaît une déficience mentale passagère ou permanente. Dans un  souci de protection de la personne, dans un souci de protection de sa santé, de sa vie ou  encore  de  la  préservation  de  l’ordre  public,  la  loi  permettra  donc  au  corps  médical  de  pratiquer  les  soins.  La  législation  française  est‐elle  alors  pourvue  d’outil  permettant  d’établir  un  consentement  ou  une  présomption  de  consentement  de  sorte  à  ce  que  ce  dernier  soit  préservé ?  De  manière  plus  critiquable,  la  contrainte  positive  peut  également exister, non pas en raison d’un impossible recueil du consentement, auprès  de personnes parfaitement lucides ou capable. Ainsi, l’obligation vaccinale constitue un  véritable frein au libre consentement de la personne pourtant en pleine possession de  ses moyens intellectuels.  

La  contrainte  est  également  négative  lorsque  la  volonté  de  la  personne  de  recourir  aux  soins  existe  mais  que  la  loi  ne  lui  permet  d’y  accéder.  Ainsi,  en  matière  d’interruption  volontaire  de  grossesse  (IVG),  de  procréation  médicalement  assistée  (AMP) ou de fin de vie, le consentement de la personne est totalement inopérant.  

Il  s’agira  donc  d’envisager  l’ensemble  des  contraintes  médicales,  que  celles‐ci  soient  positive  (Chapitre  1)  ou  négative  (Chapitre  2)  afin  d’établir  une  lecture  plus  pessimiste du droit au consentement aux soins. Malgré les beaux principes édictés par  les premiers articles du Code de la santé publique, nous nous apercevrons qu’en réalité  le  libre  consentement  de  la  personne  est  loin  d’être  pleinement  consacré  par  le  législateur.