Le  conflit  du  refus  de  soins  avec  les  droits  impérieux  à  la  vie  et  à  la  protection de la santé

B)  Le  conflit  du  refus  de  soins  avec  les  droits  impérieux  à  la  vie  et  à  la  protection de la santé     Si la liberté religieuse constitue un droit fondamental, il en va de même du droit à  la vie (1) et du droit à la protection de la santé (2) qui s’opposent alors à cette première.     1) Le droit à la vie, un droit écorché par le refus de soins     Le droit à la vie semble, de loin, être le droit le plus « absolu ». Qui ne tient pas à sa  vie ? Le refus de soins, consacré par la loi de 2002, semble pourtant tempérer ce droit.  La personne refusant la pratique des soins nécessaires à la sauvegarde de sa vie porte  atteinte à ce droit à la fois sacré, naturel, civil et fondamental.    a) La définition du droit à la vie    

Pour  le  professeur  Bertrand  Mathieu :  « Le  droit  à  la  vie  relève  de  l’évidence.  Les  droits  de  l’homme,  les  droits  d’un  homme,  sont  conditionnés  par  l’existence  de  ce  processus biologique qu’est la vie ». En effet, la reconnaissance de l’homme comme être  vivant,  pourvu  d’une  sensibilité,  d’une  capacité  de  réflexion,  d’une  personnalité  juridique, d’un être titulaire de droits et d’obligations tend à la reconnaissance de la vie  de ce dernier. Le droit, la loi sont les instruments de guidage, de bornage de la vie des  hommes  dans  une  perspective  collective  et  de  la  vie  de  l’homme  dans  son  approche  individualiste.  

Pour encadrer notre propos, nous pourrions dire que le droit à la vie est un droit qui  tend  à  protéger  le  caractère  vital  de  l’homme.  D’un  point  de  vue  classique,  il  s’agirait  donc  de  protéger  la  vie  en  fixant  des  règles  assurant  que  quiconque  ne  pourra  porter  atteinte à la vie d’autrui. Il s’agit par exemple des dispositions pénales sanctionnant les  diverses formes d’atteinte à la vie ou l’interdiction de la peine de mort. De manière plus  moderne ou plus contemporaine la protection de la vie s’entendrait de la limitation des  pratiques  bioéthiques,  scientifiques  qui  tendent  à  instrumentaliser  la  vie  depuis  son  absolu  commencement,  depuis  la  genèse  de  la  personne,  par  la  sauvegarde  de  l’embryon,  par  la  limitation  des  pratiques  eugéniques  ou  du  clonage  et  en  instaurant,  pour toute personne née vivante l’assurance du maintien d’une certaine qualité de vie,  rendant possible, dans certains Etats, le droit de mourir en cas de souffrances physiques,  d’infections incurables instaurant, de ce fait, le droit à une vie digne.  

b) La portée du droit à la vie 

Il s’agira, pour l’heure, de simplement s’attarder sur la protection classique du droit  à  la  vie.  En  tout  état  de  cause,  il  incombe  à  la  société  de  respecter  ce  droit  à  travers  l’établissement de lois protégeant la vie dès la naissance de l’individu. Le droit subjectif  à la vie se veut universel comme le rappelle Bertrand Mathieu, il fait partie de ces droits  dont  on  ne  peut  distinguer  les  titulaires.  Il  s’applique  aux  nationaux  comme  aux  étrangers et aux personnes en bonne santé comme aux personnes malades. Etant donné  que  seules  les  personnes  nées  vivantes  sont  titulaires  de  droit  (en  principe),  il  ne  s’applique  donc  pas  aux  embryons  ou  aux  fœtus  selon  une  jurisprudence  du  30  juin   1999325. 

b1) Un droit consacré à l’échelon international des droits fondamentaux  

Ce  droit  à  la  vie  est  consacré  dans  l’article  2  de  la  Convention  européenne.  Ce  dernier dispose que : « Le droit de toute personne à la vie est protégé par la loi. La mort ne  peut  être  infligée  à  quiconque  intentionnellement,  sauf  en  exécution  d’une  sentence 

capitale prononcée par un tribunal au cas où le délit est puni de cette peine par la loi ». La 

Convention  semble  retenir  la  définition  classique  du  droit  à  la  vie.  Comme  nous  l’énoncions préalablement, il s’agit, en réalité de la protection de la vie de chacun contre  les atteintes des tiers. Néanmoins, la Convention envisage plusieurs exceptions comme  atteintes  à  la  vie.  Elle  considère  qu’il  peut  y  avoir  atteinte  à  la  vie  dans  le  cadre  d’une  peine  de  mort,  et  selon  son  alinéa  second,  dans  le  cadre  du  respect  de  l’ordre,  notamment  en  cas  de  « défense  de  toute  personne  contre  la  violence  illégale ;  pour  effectuer  une  arrestation  régulière  ou  pour  empêcher  l’évasion  d’une  personne  régulièrement  détenue ;  pour  réprimer,  conformément  à  la  loi,  une  émeute  ou  une 

insurrection ».   Néanmoins, certaines évolutions sont intervenues afin d’élargir la portée du droit à  la vie. C’est notamment le cas du protocole numéro six326 à la Convention de sauvegarde  des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales concernant l’abolition de la peine  de mort. En effet, son article premier dispose que : « La peine de mort est abolie. Nul ne  peut être condamné à un telle peine ni exécuté ». L’article second, tempère cependant le  principe en énonçant qu’une telle peine peut être prononcée et exécutée en « temps de 

guerre »  ou  lors  d’un  « danger  imminent de  guerre  ».  Ces  dispositions  élargissent 

considérablement le champ du droit à la vie dans la mesure où la peine de mort est par  principe interdite, l’exception à ce dernier restant exceptionnelle et rare.  

Le protocole numéro treize à la Convention327 constitue une nouvelle étape dans la  protection  de  la  vie  des  individus.  En  effet,  il  considère  en  préambule  que  les  « Etats 

325 Arrêt Chambre criminelle du 30 juin 1999, n°97‐82.351 selon lequel en raison de l’application stricte de la loi pénale (article  114‐4 du Code pénal) le droit à la vie ne pouvait s’appliquer à l’enfant à naitre.  

326 Protocole additionnel n°6 du 28 avril 1983  327 Protocole addition n°13 du 3 mai 2002 

membres du Conseil de l’Europe » sont « Convaincus que le droit de toute personne à la vie  est une valeur fondamentale dans une société démocratique, et que l’abolition de la peine  de mort est essentielle à la protection de ce droit et à la pleine reconnaissance de la dignité 

inhérente à tous les êtres humains ». Ce protocole proclame donc l’abolition de la peine 

de  mort  sans  aucune  réserve.  L’abolition  totale  de  la  peine  de  mort,  sans  aucun  tempérament, constitue la consécration pleinement aboutie du droit à la vie de tout être  humain. En effet, comme le rappelle ledit protocole, le fait de pouvoir porter atteinte à la  vie d’autrui constitue également une atteinte à sa dignité. Le fait pour un Etat de donner  la mort ou de tolérer un tel acte soulève le sentiment d’une banalisation de l’être et donc  d’une atteinte à sa dignité.    

Le  droit  à  la  vie  est  également  envisagé  par  le  Pacte  relatif  aux  droits  civils  et  politiques du 19 décembre 1966, et plus précisément par son article 6, alinéa premier,  qui énonce que : « Le droit à la vie est inhérent à la personne humaine. Ce droit doit être  protégé par la loi. Nul ne peut être arbitrairement privé de la vie ».    b2) Un droit difficilement conciliable ?   

La  Cour  européenne  des  droits  de  l’homme  a  considéré  dans  un  arrêt  du  22  mars  2001328,  « Affaire  K.‐H.W  c/  Allemagne »,  que :  « le  droit  à  la  vie  constitue  un  attribut  inaliénable  de  la  personne  humaine  et  qu’il  forme  la  valeur  suprême  dans  l’échelle  des 

droits de l’homme ». Pour la Cour, le droit à la vie est au dessus de l’ensemble des autres 

droits  fondamentaux.  Si,  de  par  nature,  les  droits  fondamentaux  doivent  se  concilier  entre  eux,  le  droit  à  la  vie,  quant  à  lui  devra  observer  une  conciliation  limitée  afin  de  permettre sa pleine application.  

Pourtant, le refus de soins entraînant le décès du malade est clairement une limite  légale au droit à la vie. Outre le suicide, qui n’est pas envisagé par le droit mais relève de  l’autonomie  personnelle,  de  la  volonté  anarchique  de  chacun,  le  refus  de  soins  qui  s’y  apparente  est  légalisé  et  même  envisagé  lorsque  celui‐ci  a  pour  conséquences  d’entraîner  la  mort.  Il  existe  donc  une  certaine  forme  de  contradiction  dans  les  attributions  de  l’Etat  qui  d’un  coté  va  sanctionner  toutes  formes  d’atteintes  à  la  vie  d’autrui mais va laisser une liberté « quasi absolue » au patient en matière de refus de  soins.  En  effet,  le  Code  de  la  Santé  publique  ne  prévoit  aucune  dérogation  au  droit  au  refus de soins de la personne consciente. Ce principe issu de la loi de bioéthique de 1994  et dont le fondement repose sur le principe de la dignité de la personne semble plus fort  que  le  droit  à  la  vie  en  soit.  Pourtant,  la  dignité  humaine  n’a‐t‐elle  pas  vocation  à  s’appliquer du vivant et seulement du vivant de la personne ? Quelle est la fonction de la  dignité humaine si elle permet la destruction de la vie ? Pour l’Etat et le droit positif, il  semble que mieux vaut mourir digne que vivre dans l’indignité. Ce raccourci hasardeux,  permet, néanmoins, de retranscrire tout l’enjeu du refus de soins. La volonté du corps         328 Arrêt CEDH du 22 mars 2001, n°37201/97, « Affaire K.‐H.W c/ Allemagne » 

médical  à  poursuivre  les  protocoles  et  traitements,  permettant  éventuellement,  de  sauver la vie d’un patient est‐il indigne ? Est‐il indigne de vouloir à tout prix préserver la  vie, sauvegarder la présence d’un proche à ses cotés ? Est‐ce cela l’indignité ? Est‐ce cela  l’indignité  que  d’estimer  la  vie  d’une  personne  comme  n’ayant  aucune  valeur ?  Nous  sommes  loin  des  expérimentations  nazies  qui  pouvaient,  effectivement,  s’apparenter  à  de  la  torture.  Aujourd’hui,  les  textes  médicaux  et  notamment  le  Code  de  déontologie  préconise un intérêt particulier autour du patient et de sa volonté.  

À  ce  moment  là,  la  question  est  donc  de  savoir  s’il  n’est  pas  préférable  de  conditionner le refus de soins et de ne pas le laisser sans restrictions comme le fait l’état  actuel du droit. Le professeur Bertrand Mathieu cite, dans son ouvrage329, une décision  de la Cour constitutionnelle hongroise qui a considéré que le refus de soins ne pouvait  être envisagé que lorsque la maladie du patient était incurable et qu’en l’état actuel des  connaissances scientifiques, il ne pouvait être soigné. Il s’agirait donc de reconnaître le  refus  de  soins  que  dans  le  cadre  de  la  fin  de  vie.  Alors,  le  refus  de  soins  rejoindrait  la  législation sur la fin de vie et les soins palliatifs et entrerait effectivement, à ce moment  là,  dans  une  sphère  de  préservation  de  la  dignité  de  la  personne.    Nous  pouvons  donc  considérer que ce droit au refus de soins est, aujourd’hui trop élargi, trop souple. Même  si,  comme  nous  l’avons  déjà  évoqué,  le  droit  français  semble  plus  restrictif,  trop  traditionnel  ou  réactionnaire  que  le  droit  d’autres  Etats,  il  est  encore  trop  souple.  Le  refus  de  soins  s’apparentant  à  un  « suicide »  peut  être  considéré  comme  étant  aux  antipodes de la dignité humaine. Les considérations religieuses ont toujours condamné  le  suicide,  pour  un  motif  d’ordre  divin  comme  quoi  seul  Dieu  pouvait  donner  la  mort,  mais  également  par  des  considérations  humanistes  et  la  par  la  reconnaissance  de  l’importance de la vie de l’Homme. Tout au long des siècles, l’homme n’a eu de cesse de  chercher  à  améliorer  sa  qualité  de  vie  mais  surtout  à  prolonger  cette  dernière.  Nombreux  sont  les  contes  et  les  fables  qui  décrivent  l’histoire  d’un  personnage  recherchant  la  vie  éternelle.  Cette  idée  de  la  vie  terrestre  éternelle  obsède  le  commun  des mortels qui, se trouvant confronté à la fatalité, a tout mis en œuvre pour au moins  prolonger sa vie. Afin d’y parvenir, d’importants moyens humains, techniques, financiers  ont été employés. La conscience collective considérant la vie comme étant le bien le plus  précieux de l’homme a poussé les différents acteurs de la société a tout mettre en œuvre  afin  d’y  parvenir.  D’où  cette  incohérence  qui  aujourd’hui  raisonne  lorsque  le  droit  permet aux hommes de s’abandonner au lieu de les pousser à se battre ou à se conduire  en  homme  sage.  L’ensemble  des  décisions  et  des  efforts  consentis  tendant  à  la  consécration de la vie se trouvant anéanties par la simple faculté pour chacun de céder à  la détresse ou de faire preuve d’individualisme. Il est dès lors nécessaire de reconnaître  une faculté de refuser un soin mais pas au prix de la vie. Le refus de soins doit dès‐lors  recouvrir  certaines  qualités.  Il  doit  être  nécessaire,  en  ce  sens  qu’il  doit  s’analyser  comme  étant  la  seule  solution  envisageable  pour  la  personne  d’éviter  une  fin  proche,  inéluctable et douloureuse, proportionnée à la gravité de l’affection endurée, ne pouvant        

concerner que des maladies incurables dont il n’existe pour l’heure et selon les données  actuelles  de  la  science  aucun  remède  reconnu  et  surtout  réfléchi,  ce  refus  devant  être  réitéré par la personne à intervalle régulier.   

Le droit à la vie est, semble–t‐il, le droit le plus important car il touche directement à  l’essence même, au but de tout Etat de droit, l’organisation  et la protection de la vie de  chacun.  À  l’origine  de  l’Etat,  lors  du  « contrat  social »  de  Rousseau,  les  individus  ont  décidé de laisser une part de leurs libertés au profit d’un pouvoir tiers et omnipotent qui  protège leurs intérêts. Parmi ces intérêts se trouve celui de la protection de la vie. Par  des mesures coercitives et lourdes, l’Etat s’est efforcé de protéger la vie des individus à  travers les dispositions pénales sanctionnant toute atteinte à ce droit. D’un autre coté se  trouve la faculté pour chacun de refuser des soins même au détriment de cette valeur  essentielle qu’est la vie. Se trouve alors établie la règle selon laquelle il est impossible de  porter atteinte à la vie d’autrui mais il est parfaitement possible de mettre un terme à la  notre. Cela signifie que nous sommes les seuls à même de pouvoir décider de notre sort  et  donc  d’agir  en  toute  liberté.  Néanmoins,  les  libertés  individuelles  trouvent  toutes  sortes  de  limites.  Le  droit  ne  distingue  pas  entre  la  protection  de  la  vie  d’autrui  et  la  notre  de  fait  à  ce  que  cette  dernière  est  autant  importante  que  celle  mon  voisin.  Il  est  donc normal que cette décision puisse être limitée par l’intervention du professionnel de  santé, qui lui s’efforce à protéger la vie. C’est pour cette raison que l’article L. 1111‐4 CSP  prévoit  que  le  médecin  doit  tout  mettre  en  œuvre  pour  convaincre  le  patient  d’avoir  recours  aux  soins.  Il  s’agit  de  la  seule  réticence  du  droit  positif  à  ne  pas  consacrer  pleinement ce droit de mourir.  

2) Le droit à la protection de la santé, un bref retour sur ce « droit‐créance »   

  Déjà  longuement  envisagé  en  introduction  de  notre  propos,  nous  nous 

contenterons d’établir un résumé du droit à la protection de la santé tel qu’il est entendu  par  notre  droit.  Issu  de  l’alinéa  11  du  Préambule  de  la  Constitution  de  1946  faisant  partie du « bloc de constitutionnalité », le droit à « la protection de la santé », en tant que  « droit‐créance »  est  un  droit  « contraignant »330.  Comme  nous  l’avons  vu,  à  plusieurs  reprises le Conseil constitutionnel soulèvera ce « droit‐créance » afin de restreindre de  nombreuses libertés ou droit fondamentaux comme le droit à la propriété, ou encore la  liberté  d’entreprendre  dans  sa  décision  « Lutte contre le tabagisme et l’alcoolisme »  du  08 janvier 1991, ou le droit de grève dans sa décision du 22 juillet 1980.  

  Ce  droit  social,  à  vocation  programmatique,  nécessite  une  action  positive  du  législateur qui mettra en place une politique de « protection de la santé » contraignante.  Reconnu par des textes internationaux ou par le droit interne, il occupe, aujourd’hui, une  place importante au sein même des Constitutions des pays voisins européens. Considéré         330 Nous envisagerons dans notre seconde partie le caractère « contraignant » des « droits‐créances » et notamment du droit à la  protection de la santé qui s’inspire de la protection de l’intérêt général de la même manière que peuvent le faire les règles tendant à  la protection de l’ordre public s’en inspirant, allant même jusqu’à créer un nouvel ordre public sanitaire.  

à chaque fois comme un « droit‐créance », il se différencie du droit subjectif à la santé  qui interdit à quiconque de porter atteinte à sa santé. Seule l’article 32 de la Constitution  italienne  prévoit  expressément  une  telle  conception  du  droit  à  la  santé.  D’ailleurs,  comme  le  rappelle  le  professeur  Gründler  « la  jurisprudence  française  minore  la 

dimension individuelle de ce droit »331. Comme nous le verrons dans la seconde partie 

de notre propos, notamment pour la jurisprudence du Conseil constitutionnel, le droit  subjectif à la protection de la santé, malgré sa reconnaissance, n’a jamais été en mesure  d’absorber  d’autres  droits  fondamentaux  en  conflit  avec  lui  contrairement  à  « la  dimension collective » qui « est quant à elle mieux garantie par le juge qui, au terme de  son opération de conciliation de droits, n’hésite pas à faire prévaloir la protection de la  santé  publique »332.  Ce  « droit‐créance »  à  la  protection  de  la  santé  implique  donc  un  véritable accès aux soins mais également la mise en place d’une politique de protection  de  la  population  contre  les  fléaux  épidémiologiques  ou  pandémiques.  L’Etat  adopte  donc, dans ce contexte à une législation contraignante que nous envisagerons plus loin  dans  notre  propos.  En  outre,  nous  rappellerons  qu’en  tant  que  droit  « universel »  et  selon  les  dispositions  de  l’alinéa  11  du  Préambule  de  1946,  ce  droit  est  opposable, a 

priori, à tout individu se trouvant sur le sol français. En effet, s’il ne fait aucun doute que 

ce droit est opposable à l’ensemble des citoyens, la question mérite d’être posée en ce  qui  concerne  les  étrangers.  Pourtant,  sur  ce  point,  la  jurisprudence  du  Conseil  constitutionnel  semble  contradictoire.  En  effet,  d’une  part,  le  Conseil  constitutionnel  consacre  un  principe  universel  qui  implique  des  prestations  matérielles  importantes.  D’autre part, le Conseil, lorsqu’il est saisi d’une loi tendant à restreindre les dépenses en  matière de santé rejette systématiquement les moyens soulevés, même sur le fondement  de l’alinéa 11 du Préambule de 1946.      a) Un droit opposable à tous pour d’importantes prestations matérielles ?    

  Pour  le  professeur  Jacques  Moreau,  cette  question  ne  pose,  a  priori,  aucune  difficulté333. En effet l’alinéa 11du Préambule de 1946, précise que ce droit est garanti 

« à tous et notamment… ».  

  Si la règle a été rappelée dans la décision du Conseil constitutionnel « Lutte contre 

le tabagisme et l’alcoolisme » concernant les jeunes, ce fut également le cas concernant 

les salariés. Dans une décision du 18 janvier 1978334, le Conseil constitutionnel garantit  aux  salariés,  un  visite  médicale  garantissant  les  « avantages  prévus  par  la  loi  en  cas 

d’absence au travail résultant de maladie ou d’accident ». Ces deux affirmations découlent  d’une opportunité saisie par le Conseil pour proclamer une nouvelle fois le « droit à la  protection de la santé » dont le bénéfice à ces catégories de personnes ne faisait aucun  doute.            331 T. Gründler, « Le juge et le droit à la protection de la santé », RDSS 2010, p. 835.   332 T. Gründler, « Le juge et le droit à la protection de la santé », op. cit.   333 J. Moreau, « Le droit à la santé », AJDA, 1998, p. 185.   334 Conseil constitutionnel, n°77‐92 DC du 18 janvier 1978, « Contre‐visite médicale ».  

  Il est cependant plus difficile de répondre en ce qui concerne les étrangers. Dans  une première décision du Conseil constitutionnel du 22 janvier 1990335, explique qu’en  raison  de  la  sauvegarde  du  « principe  constitutionnel  d’égalité »,  il  ne  peut  y  avoir  d’ « exclusion des étrangers résidants régulièrement en France du bénéfice de l’allocation  supplémentaire, dès lors qu’ils ne peuvent se prévaloir d’engagements internationaux ou de 

règlements pris sur leur fondement ». Ainsi, les étrangers séjournant régulièrement sur le 

sol français peuvent bénéficier « du fonds national de solidarité ». Dans le même esprit, la