Le mandat de tutelle et la décision médicale

Le  Code  civil  reste  relativement  muet  sur  le  rôle  du  tuteur  dans  son  rôle  de  protection  de  la  santé  du  majeur  protégé.  L’article  425  du  Code  civil,  alinéa  second,  évoque néanmoins que : « la mesure est destinée à la protection tant de la personne que  des intérêts patrimoniaux de celle‐ci. Elle peut toutefois être limitée expressément à l’une 

de ces deux missions ».  

Voilà  ce  que  nous  donne  comme  information  le  Code  civil  sur  les  mesures  de  protection de la santé du majeur incapable. Le Code de la Santé publique est plus précis  en  ce  qu’il  détermine  le  régime  sous  lequel  la  personne  chargée  de  la  protection  des  intérêts du majeur intervient. Les articles L.1111‐2 et L.1111‐5 n’évoquent que le cas du  majeur sous tutelle, le régime le plus grave prévue par le Code civil. Le législateur a sans  doute estimé que la personne placée sous sauvegarde de justice et sous curatelle n’avait  pas besoin d’être assistée par une autre personne en matière de décision médicale dans  la mesure où leur cas n’est pas évoqué par la loi.     Concrètement, les dispositions relatives à la personne sous tutelle sont les mêmes  que celles qui concernent le mineur, exception faite de l’article L. 1111‐5 du CSP qui ne  concerne  que  le  mineur.  En  l’espèce,  il  s’agit  donc,  pour  la  personne  sous  tutelle,  d’un  droit à l’information et à la participation si son état le permet. L’article L.1111‐2 parle  effectivement d’un « état de discernement » suffisant.  

Selon  l’article  L.1111‐4,  le  consentement  du  majeur  sous  tutelle :  « doit  être  systématiquement  recherché  s’il  est  apte  à  exprimer  sa  volonté  et  à  participer  à  la 

décision ». Comme pour le mineur, le pouvoir de décision final appartient au tuteur. Cela 

semble, pourtant, moins évident, sur le plan éthique, que pour le mineur. En effet, si le  mineur  reste  un  « immature  permanent »  du  fait  de  son  âge,  le  majeur  protégé  reste  néanmoins  majeur  et  il  n’est  pas  exclu  que  lors  d’un  entretien  médical,  il  n’est  pas  un  moment de pleine lucidité. Le médecin, reste néanmoins le garant de la bonne décision  médicale dans la mesure où si : « le refus d’un traitement par le tuteur risque d’entraîner  des conséquences graves pour la santé du majeur sous tutelle, le médecin délivre les soins  indispensables ».     Le législateur, à travers ces dispositions, souhaite faire participer le mineur ou le  majeur sous tutelle aux débats médicaux qui les concerne. En effet, si les parents ou le  représentant légal conserve le pouvoir de décision pour la personne qu’il « protège », le  législateur  essaye,  autant  que  faire  se  peut,  participer  à  la  décision  médicale.  Si  leur  expression n’a que la valeur d’un avis et ne revêt pas réellement le pouvoir de décision,  il s’agit d’un premier pas d’une volonté de promouvoir l’autonomie de la personne. Le  mineur,  le  majeur  sous  tutelle,  n’est  donc  pas  en  mesure  de  refuser  un  traitement  qui  s’impose  à  lui.  Même  lorsque  l’acte  de  soins  est  réfuté  par  le  représentant  légal,  le  médecin  a  toujours  le  pouvoir  de  le  pratiquer,  malgré  le  refus  de  ce  dernier,  dans  la 

mesure  où  l’absence  de  ce  soin  aurait  des  conséquences  « graves »  pour  la  santé  du 

mineur ou du majeur protégé.    

SECTION  II  –  LE  REFUS  DE  SOINS,  UNE  LIBERTÉ 

FONDAMENTALE ?  

  Nous venons de le constater, le refus de soins est largement consacré par notre 

droit.  De  par  la  loi  et  l’article  L.  1111‐4  du  Code  de  la  santé  publique,  il  peut  être  considéré comme une véritable « liberté publique ». Il n’en demeure pas moins que nous  pouvons nous attarder sur son caractère « fondamental » au sens normatif du terme. Le  droit au refus de soins détient‐il un caractère fondamental ? (Paragraphe 1). 

  Liberté fondamentale ou non, nous nous apercevrons que ce refus de soins peut 

procéder  d’autres  droits  fondamentaux,  notamment  de  la  liberté  religieuse,  en  l’invoquant  comme  justification  d’un  tel  refus  ou  encore  s’opposer  à  d’autres  droits  fondamentaux comme le droit à la protection de la santé tel qu’entendu couramment par  l’alinéa  11  du  Préambule  de  1946  ou,  in  fine,  du  droit  à  la  vie  (Paragraphe  2)  deux  composantes potentielles d’un nouvel ordre public (Paragraphe 3).  

Paragraphe  1 :  La  considération  du  refus  de  soins  comme  « liberté  fondamentale » : une réalité ?  

  Nous l’avons vu, la possibilité de refuser des soins est largement consacrée par la 

loi et reconnue par la jurisprudence. La question est donc de savoir si cette faculté est  reconnue  par  des  normes  supra  législatives  qui  permettraient  de  le  qualifier  comme  droit fondamental en raison de sa normalisation. Comme nous l’avons vu, un droit n’est  fondamental qu’en raison de sa protection vis‐à‐vis du pouvoir législatif ordinaire et, à  plus forte raison, du pouvoir règlementaire. Si le refus de soins est largement envisagé  les  normes  supra  législative  du  droit  européen  (A),  aucun  texte,  ou  jurisprudence  du  Conseil constitutionnel ne permet de lui accorder une telle garantie (B).  

A) Les  normes  supra‐législatives  consacrant  le  refus  de  soins  en  droit 

européen   

   Comme  nous  l’avons  souligné  préalablement,  la  Convention  d’Oviedo  fait  figure  de  norme  dans  notre  ordre  juridique  dans  la  mesure  où  ce  texte  a  été  ratifié  par  la  France.  La  question  est  donc  de  savoir  si  ce  texte  consacre  spécialement  le  refus  de  soins.  

  La réponse apportée est négative, la Convention ne traite pas, en tant que tel, du 

refus de soins. Mais elle comporte une norme qui, sous interprétation, peut largement  suffire  à  consacrer  le  « refus  de  soins ».  Il  s’agit  de  l’article  9  de  la  Convention  qui  s’intitule  « Souhaits  précédemment  exprimés ».  Cet  article  dispose  que :  « Les  souhaits 

précédemment exprimés au sujet d’intervention médicale par un patient qui, au moment 

de l’intervention, n’est pas en état d’exprimer sa volonté seront pris en compte ».  

  In fine, le patient qui exprime un refus de soins à propos d’une intervention doit 

voir  sa  décision  prise  en  compte  selon  ce  texte,  qu’il  soit  hors  « d’état  d’exprimer  sa 

volonté » ou à plus forte raison en pleine possession de ses facultés intellectuelles.  

  L’article  5,  alinéa  3,  peut  également  servir  de  fondement  à  la  consécration  du  refus  de  soins.  Il  énonce  que  « La  personne  concernée  peut,  à  tout  moment,  librement 

retirer  son  consentement ».  Le  retrait  du  consentement  est  donc  le  refus  de  soins.  En 

effet,  une  personne  qui  donne  son  consentement  « libre  et  éclairé »  est  celle  qui  va  accepter  les  soins  mais  celle  qui  le  retire  est  donc  celle  qui  refuse  les  soins.  Nous  pouvons,  donc,  légitimement  penser  que  ce  droit  du  refus  de  soin  est  implicitement  consacré par cette Convention d’Oviedo.  

  Pour  aller  plus  loin  dans  le  droit  européen,  et  notamment via  la  Convention  européennes des droits de l’homme, nous pouvons nous demander si le refus de soins  ne peut pas relever d’un droit fondamental garanti par elle ? Lors des arrêts devant le  juge administratif par la procédure du référé‐liberté, les plaignants ont souvent invoqué  les textes de ladite Convention, notamment les articles 3, 5, 8 et 9. Parmi ces articles, il  en est un qui pourrait légitimement servir de fondement au refus de soins. Il s’agit de  l’article 8, consacrant « le droit au respect de la vie privée et familiale ».  En effet, le refus  de  soins  relève  de  l’intimité  de  la  personne,  de  son  autonomie  personnelle  et  de  son  intime conscience. La violation de cette décision et l’atteinte à l’intégrité physique sous  la  contrainte  peut  s’apparenter  à  une  intrusion  dans  sa  vie  privée,  à  la  violation  de  sa  conscience.  

  Ainsi,  une  décision  de  la  Cour  européenne  va  en  ce  sens.  En  effet,  la  Cour  a  déclaré  qu’ « Une intervention médicale sous la contrainte, même si elle est d’importance 

minime, doit être considérée comme une atteinte à ce droit (article 8) »243.  

  Cette perspective a été confirmée par la Cour européenne, dans son fameux arrêt 

« Pretty »244 et s’est prononcé sur le lien entre le respect de l’article 8 relatif au « droit au 

respect  de  la  vie  privée »  et  les  atteintes  non  consentie  à  l’intégrité  physique.  La  Cour 

commence  par  énoncer  que  « la  notion  de  « vie  privée »  est  une  notion  large,  non  susceptible  d’une  définition  exhaustive.  Elle  recouvre  l’intégrité  physique  et  morale  de  la 

personne… »  et  ajoute  que  « La Cour observe que la faculté pour chacun de mener sa vie 

comme il l’entend peut également inclure la possibilité de s’adonner à des activités perçues  comme  étant  d’une  nature  physiquement  ou  moralement  dommageable  ou  dangereuse  pour  sa  personne  (…)  En  matière  médicale,  le  refus  d’accepter  un  traitement  particulier  pourrait,  de  façon  inéluctable,  conduire  à  une  issue  fatale,  mais  l’imposition  d’une  traitement sans le consentement du patient s’il est adulte et sain d’esprit s’analyserait en 

243 Cour européenne des droits de l’homme, du 13 décembre 1979, n°8278/78, « X c/ Autriche »  244 Cour européenne des droits de l’homme, du 29 avril 2002, n°2346/02, « Pretty c/ Royaume‐Uni » 

une  atteinte  à  l’intégrité  physique  de  l’intéressé  pouvant  mettre  en  cause  les  droits  protégés par l’article 8 § 1 de la Convention ».     La CEDH le confirme, la pratique de soins sans le consentement de la personne  porte nécessairement atteinte au respect de sa vie privée. Cela signifie  donc que le refus  de soins et son respect sont protégés par ce biais.     

  Certainement  plus  efficace  que  la  Convention  d’Oviedo,  la  Convention 

européenne des droits de l’homme , et la jurisprudence qui en découle, vient sceller le  sort du refus de soins, le considérant non pas comme droit fondamental en tant que tel  mais comme étant le corollaire du principe selon lequel chacun a droit au respect de sa  vie privée. Elle explique cela conditionnant l’atteinte au respect de la vie privée par une  atteinte à l’intégrité physique non consentie. Lors d’un acte médical, l’intervention ou le  traitement  nécessite  de  facto,  une  atteinte  à  l’intégrité  physique  de  la  personne.  L’article 8 § 1 de la CEDH est donc largement applicable en l’espèce. Plus connue et plus  simple d’application, les justiciables pourront donc invoquer la Convention européenne  et son article relatif au respect du droit à la vie privée devant les tribunaux nationaux en  cas d’atteinte à leur droit du refus de soins.  

  Néanmoins,  la  jurisprudence  de  la  Cour  est  contradictoire.  En  effet,  elle  a  notamment  considéré  que  certains  traitements  médicaux  pouvaient  être  réalisés  de  force, notamment en matière pénale à des fins de recherche de preuve. Dans un arrêt de  2006,  « Jalloh  c/  Allemagne »,  elle  a  notamment  estimé  que  « la  nécessité  de  toute  intervention médicale de force en vue de l’obtention de la preuve d’une infraction doit se 

trouver justifiée de manière convaincante au vu des circonstances de l’affaire… »245. Si elle 

est  estime  que  cette  pratique  est  envisageable,  elle  n’en  reste  pas  moins  conditionnée  par  les  « circonstance  de  l’affaire ».  Effectivement,  la  Cour  poursuit  en  invoquant  les  conditions  dans  lesquelles  peuvent  s’opérer  des  pratiques  médicales  de  force.  Premièrement  la  Cour  considère  que  cette  pratique  médicale  de  force  ne  pourrait  intervenir  que  pour  les  infractions  pénales  les  plus  graves,  il  faudra  ensuite  que  les  autorités démontrent que cette intervention était nécessaire et exclusive, « l’intervention 

ne doit pas faire courir au suspect le risque d’un préjudicie durable pour sa santé… ». Ainsi, 

la  Cour  a  considéré  que  le  fait  d’administrer  de  l’émétique  au  prévenu  afin  que  ce  dernier  rende  les  sachets  de  stupéfiant  qu’il  dissimulait  dans  son  estomac  était  de 

« nature à inspirer au requérant des sentiment de peur, d’angoisse et d’infériorité propre à 

l’humilier et l’avilir… ». Dans la mesure où il existait des mesures alternative au recueil 

des  preuves,  les  autorités  allemandes  ont  violé  l’article  3  de  la  Convention  relatif  au  respect de la dignité humaine.  

  Outre  le  respect  de  la  vie  privée,  la  Cour  rappelle  donc  que  la  pratique  d’une  intervention  médicale  sans  le  consentement  de  la  personne  peut  également  porter        

atteinte  à  son  intégrité  physique,  ainsi  qu’à  sa  dignité246.  Le  refus  de  soins  étant  l’incarnation  du  libre  consentement,  nous  pouvons  comprendre  de  ces  jurisprudence  que  le  respect  de  la  volonté  de  la  personne  est  consacrée.  Que  le  fait  d’outrepasser  le  consentement  de  la  personne  conduit  fréquemment  sur  une  violation  d’un  principe  fondamental garanti par la Convention. Ainsi, dans l’arrêt « V.C. c/ Slovaquie »247, la Cour  rappelle que « dans le domaine de l’assistance médicale, même lorsque le refus d’accepter  un traitement particulier risque d’entrainer une issue fatale, l’imposition d’un traitement  médical sans le consentement du patient s’il est adulte et sain d’esprit s’analyserait en une  atteinte au droit à l’intégrité physique de l’intéressé… ». Il en va ainsi, par exemple, de la  personne qui est stérilisée sans son consentement par la section des trompes de Fallope,  lors d’un accouchement par césarienne.    

  Néanmoins,  nous  avons  du  mal  à  nous  positionner  et  à  déterminer  une  règle 

générale  dans  la  jurisprudence  de  la  Cour  européenne.  En  effet,  elle  balance  entre  un  libéralisme  très  prononcé  considérant  que  le  libre  refus  de  soins  peut  aller  jusqu’à  se  laisser mourir mais elle considère également que ce refus de soins ne peut obstruer les  règles d’ordre public, de collecte de preuve et ainsi faire obstruction à une enquête. Tout  cela ficelé par des critères propres, qu’elle dégage au long de ses jurisprudences, la Cour  européenne des droits de l’homme semble avoir du mal à marquer sa position. Ainsi, le  professeur  Bernadette  Le  Baut‐Ferrarèse  considère  que  la  jurisprudence  de  la  CEDH  balance  entre  « fatalisme »  et  « pragmatisme »248.  Elle  considère  la  jurisprudence  de  la  Cour  ambiguë  au  sens  où  elle  prône  la  liberté  de  traitement  et  la  liberté  d’y  recourir  (ainsi  dans  l’arrêt  « Pretty c/ Royaume‐Uni »  le  juge,  à  défaut  de  consacrer  un  droit  de  mourir, consacre un droit au refus du prolongement de la vie par le refus de soins) mais  elle prône également des principes tendant à protéger l’individu contre lui‐même et ses  propres agissement au risque même de relever de l’ingérence dans le respect de sa vie  privée  (ainsi,  toujours  dans  l’arrêt  « Pretty  c/  Royaume‐Uni »,  le  juge  refuse  de  consacrer un droit à mourir qui pourrait effectivement trouver sa source dans le droit à  la vie). Comme le rappelle le professeur Le Baut‐Ferrarèse, ces décisions sont souvent  fondées sur le respect de l’ordre public, voire d’un ordre public spécialisé qu’est l’ordre  public sanitaire.     B) Un droit au refus de soins absent des textes fondamentaux nationaux   

  En  l’absence  de  toute  allusion  au  droit  au  refus  de  soins  par  les  textes  supra‐ législatifs français, nous pouvons néanmoins nous poser la question si ce droit relèverait  d’une liberté individuelle (1) ou d’une liberté personnelle (2).             246 CEDH du 8 novembre 2011, n°18968/07, « V.C. c/ Slovaquie ».   247 Ibidem.   248 B. Le Baut‐Ferrarèse, « La Cour européenne des droits de l’homme et les droits du malade : la consécration par l’arrêt Pretty du  droit au refus de soins », AJDA 2003, p.1383.