L’information du patient et son droit au refus de soins constituent donc l’approche optimiste du droit à la santé, une approche qui préserve le droit subjectif du patient. Néanmoins, cette approche optimiste est vite effacée par un certain nombre de règles qui viennent limiter le consentement de la personne. Ainsi, certaines pratiques médicales impliquent une certaine contrainte. Cette contrainte peut être positive ou passive.
Elle est positive lorsque la personne subie des soins auxquels elle n’a pas encore consentie, lorsque son consentement n’est pas respecté ou lorsque ce dernier n’est pas recueilli. Cette absence de consentement est souvent expliquée par une impossibilité absolue d’un recueil, lorsque la personne est inconsciente, ou impossibilité relative lorsque la personne connaît une déficience mentale passagère ou permanente. Dans un souci de protection de la personne, dans un souci de protection de sa santé, de sa vie ou encore de la préservation de l’ordre public, la loi permettra donc au corps médical de pratiquer les soins. La législation française est‐elle alors pourvue d’outil permettant d’établir un consentement ou une présomption de consentement de sorte à ce que ce dernier soit préservé ? De manière plus critiquable, la contrainte positive peut également exister, non pas en raison d’un impossible recueil du consentement, auprès de personnes parfaitement lucides ou capable. Ainsi, l’obligation vaccinale constitue un véritable frein au libre consentement de la personne pourtant en pleine possession de ses moyens intellectuels.
La contrainte est également négative lorsque la volonté de la personne de recourir aux soins existe mais que la loi ne lui permet d’y accéder. Ainsi, en matière d’interruption volontaire de grossesse (IVG), de procréation médicalement assistée (AMP) ou de fin de vie, le consentement de la personne est totalement inopérant.
Il s’agira donc d’envisager l’ensemble des contraintes médicales, que celles‐ci soient positive (Chapitre 1) ou négative (Chapitre 2) afin d’établir une lecture plus pessimiste du droit au consentement aux soins. Malgré les beaux principes édictés par les premiers articles du Code de la santé publique, nous nous apercevrons qu’en réalité le libre consentement de la personne est loin d’être pleinement consacré par le législateur.
CHAPITRE PREMIER – L’INTERVENTION MÉDICALE SANS CONSENTEMENT DU PATIENT
Comme nous le constaterons dans ce chapitre, le patient est, malgré les principes
préalablement évoqués, souvent victime d’une atteinte à son intégrité physique, à sa santé par des atteintes positives dictées par la loi afin de protéger des valeurs telles que la vie ou la santé. Ces deux notions sont très proches, voire synonyme en ce sens ou protéger la santé de la personne conduit, in fine, à protéger sa vie. Cette législation contraignante se justifie par la primauté de l’état de la personne ou des personnes. En effet, comme nous le constaterons, si l’argumentation tendant à la protection de la personne est souvent accueillie, comme lorsque la personne est dans un état d’inconscience et que l’urgence dicte l’intervention médicale, nous admettrons également que la protection de la personne revêt un aspect collectif. Se protéger contre les maladies, c’est aussi protéger l’ensemble des individus qui nous entourent. Si sur cent personnes, quatre‐vingt‐dix‐neuf sont vaccinées alors une épidémie peut être endiguée, encore que.
Pourtant le législateur a essayé, a travaillé pour faire en sorte que la personne soit la plus libre possible face à l’offre de soins. La loi « Kouchner » du 04 mars 2002 et les principes qu’elle invoque en sont la preuve. Pourtant, aujourd’hui encore, en certains domaines, des efforts sont encore à fournir. Doit‐on alors compter que sur les politiques pour espérer une évolution ? La réponse est doublement négative.
D’une part, nous pouvons également compter sur la jurisprudence qui, au fil des procédures, peut dégager des principes, des interprétations. Cette voie reste cependant limitée, les jurisprudences contra legem n’ont pas vocation à subsister longtemps, ne s’appliquent qu’aux cas d’espèces, n’ont pas nécessairement de portée générale. La jurisprudence constitutionnelle, en revanche, semble bien plus efficace surtout depuis l’ouverture de la procédure de saisine a posteriori par l’article 61‐1 de la Constitution, qui a notamment permis de modifier substantiellement la législation concernant l’hospitalisation sans consentement.
D’autre part, même lorsque le législateur prend de nouvelles mesures celles‐ci sont parfois décevantes, trop timides. Comme nous le constaterons, la législation française est bien trop souvent arriérée vis‐à‐vis des législations d’autres Nations. L’exemple le plus frappant est celui des directives anticipées qui sont soumises à une procédure complexe et lourde et pourtant bien moins contraignantes, en matière décisionnaire, que celles envisagées en Espagne par exemple.
Si le droit « absolu » au consentement en matière médical n’est ni souhaitable, ni envisageable car il aboutirait sur un excès de liberté s’avérant dangereux pour l’Homme. Nous constaterons au long de ce chapitre que la législation vide, cependant, souvent les principes préalablement évoqués de leur substance. L’étude de la dispense des soins lorsque la personne se trouve hors d’état de s’exprimer (SECTION I), la législation
vaccinale (SECTION II), l’hospitalisation sans le consentement (SECTION III) forment un ensemble de règles ne tenant pas compte de la volonté de la personne. Enfin, nous constaterons que des pratiques médicales peuvent également être contraignantes lorsque l’institution judiciaire l’exigence (SECTION IV) en matière pénale ou encore en droit de la famille.
SECTION I – LE PATIENT HORS D’ETAT D’EXPRIMER SA VOLONTÉ
La loi et le règlement, à travers le Code de déontologie, envisagent les situationsoù la personne se trouve hors d’Etat d’exprimer sa volonté. La jurisprudence, quant à elle, est venue à apporter des précisions sur l’ensemble de ces règles (Paragraphe 1). S’il demeure évident qu’en de pareilles situations, le médecin s’inspire de son obligation de soins, la situation paraît délicate dans la mesure où la personne n’avait peut être pas l’intention de se faire soigner. Le législateur est alors intervenu pour apporter des « solutions » afin de déterminer quelle est la volonté réelle de la personne (Paragraphe 2).
Paragraphe 1 : Une situation encadrée par la loi et la jurisprudence
La situation semble classique, quotidienne et routinière, celle de la personne victime d’un accident arrive aux urgences dans un état d’inconscience, un état dans lequel il est incapable d’exprimer sa volonté. Il s’agit pourtant d’une situation délicate pour le corps médical, qui dans un premier temps ne va penser à autre chose qu’à soigner la personne mais qui, par la suite va se demander si son action ne va pas impliquer une mise en responsabilité de la part des proches ou de la personne elle‐ même à son réveil pour différentes raisons, notamment, le défaut d’information médicale et la pratique des soins, outre le consentement de la personne.
A) Une situation largement envisagée par la loi
Principalement le législateur de 2002 a envisagée cette situation afin de préserver la responsabilité du corps médical mais, outre cela, pour préserver le fonctionnement de l’institution médico‐hospitalière.
1) La loi française à propos de la personne dans l’incapacité d’exprimer sa volonté
Cet état d’inconscience pénalise la personne inconsciente de son droit à l’information et de son droit au refus de soins.
a) L’impossible information de la personne inconsciente
L’article L. 1111‐2 qui prévoit une obligation d’information pour l’ensemble des professionnels de santé, envisage néanmoins des exclusions de responsabilité du médecin pour défaut d’information en cas d’ « urgence » ou d’ « impossibilité ». En effet, l’alinéa second dudit article énonce qu’en ce qui concerne l’obligation d’information du médecin « Seules l’urgence et l’impossibilité d’informer peuvent l’en dispenser ».
Nous imaginons donc bien la situation d’urgence, où l’état du patient, du blessé nécessite une intervention des plus promptes ou l’impossibilité pour les cas où ce patient ou blessé serait dans un état d’inconscience qui ne lui permettrait pas d’être informé.
Alors, dans ces cas là, la question est de savoir si le médecin est dépourvu, d’une manière totale, de son obligation d’information ou si cette obligation d’information doit être déversée sur une tierce personne. D’une manière générale, sans distinguer des situations traditionnelles de la situation d’ « urgence » ou de l’ « impossible » délivrance de l’information, la situation du mineur ou du majeur sous tutelle semble être la même. Dans la mesure où l’alinéa 5, de l’article L. 1111‐2 CSP énonce que « Les droits des mineurs ou des majeurs sous tutelle mentionnés au présent article sont exercés, selon les cas, par les titulaires de l’autorité parentale ou par le tuteur. Ceux‐ci reçoivent l’information prévue par le présent article, sous réserve des dispositions de l’article L.
1111‐5… ».
En ce qui concerne les mineurs ou les majeurs sous tutelle, les situations où la délivrance de l’information est impossible n’impacte pas de changement dans la mesure où la personne malade, blessée n’est pas directement titulaire d’un droit à l’information.
Alors, quid de l’information de l’entourage de la personne capable et majeure ? L’entourage de cette personne bénéficie‐t‐elle d’un droit d’information créant une obligation à la charge du médecin ? La réponse se trouve en réalité dans le Code de déontologie médicale et à l’article R.4127‐36 du Code de la Santé publique et notamment en son alinéa 3 qui énonce que : « Si le malade est hors d’état d’exprimer sa volonté, le médecin ne peut intervenir sans que ses proches aient été prévenus et informés,
sauf urgence ou impossibilité ».
Le texte, rédigé sous le style impératif, impose au professionnel de santé d’informer et de prévenir les proches du malade or les cas d’ « urgence » ou
d’ « impossibilité ». Le médecin est donc soumis à une obligation d’information de
l’entourage du malade avant même de pratiquer toute intervention sur ce dernier. Les conditions d’ « urgence » et d’ « impossibilité » décrivent les situations dans lesquelles il sera toléré, pour le médecin d’informer les proches après l’intervention médicale. En ce qui concerne la preuve, la rédaction de l’article impose une obligation de résultat. À ce titre, le médecin devra prouver, qu’à défaut de la délivrance de l’information, il a tout mis en œuvre afin d’y parvenir.
Mais quelle est la sanction du non‐respect de cette disposition règlementaire issue du Code de déontologie médicale, texte instituant des règles propres au fonctionnement interne de l’ordre des médecins. La professeur Pierre Sargos358 se pose dès lors la question de savoir si « des patients victimes d’une faute médicale » peuvent « se prévaloir à l’appui de leur action en dommages‐intérêts, d’un manquement déontologique ? ». La question est pertinente dans la mesure où les sanctions judiciaires, sont en principe, issues de la loi. Il en va ainsi de la sanction pénale en vertu du principe de la légalité des délits et des peines. En ce qui concerne la responsabilité contractuelle ou délictuelle, en droit civil, elle découle certes de la violation d’un acte juridique (contrat) ou d’un fait juridique (dommage causé accidentellement) mais trouve son origine dans la loi qui envisage les diverses situations.
L’auteur répond qu’a priori les textes règlementaires dont la source se trouve dans le Code de déontologie médicale ne constitueraient qu’ « une loi interne à la profession s’imposant aux juridictions professionnelles et les tiers ». Il avance cela en s’appuyant sur le « Traité de droit médical » de 1956.
Puis, c’est dans un arrêt de 1997359 de la Cour de cassation que le juge s’est prononcé sur cette question. Le juge, énonce que « la méconnaissance des dispositions du Code de déontologie médicale peut être invoquée par une partie à l’appui d’une action en dommages‐intérêts, et qu’il n’appartient qu’aux tribunaux de l’ordre judiciaire de se prononcer sur une telle action, à laquelle l’exercice d’une action disciplinaire ne peut faire
obstacle ». Le Code de déontologie médicale étant empreint d’une valeur normative du
fait de sa transposition dans le Code de la santé publique par décret, il semble normal que toute norme puisse fonder une action en réparation devant les juridictions compétentes. La Cour de cassation ajoute, que cela n’enlève en rien le caractère disciplinaire du texte qui reste néanmoins applicable devant les juridictions ordinales, qui elles, ne peuvent allouer de dommages‐intérêts.
En ce qui concerne le juge administratif, de la même manière que le professeur Sargos nous considérons que ledit code est directement applicable devant lui. La transposition du Code de déontologie médicale en décret lui confère « un caractère normatif dont on voit mal que la transgression ne puisse servir de base à une action en dommage‐intérêts devant la juridiction compétente »360. Ainsi, le Conseil d’Etat n’hésite pas invoquer le Code de déontologie médicale dans ses solutions. Il considère dans un arrêt du 14 février 2014361, par exemple, qu’en matière d’arrêt de traitement le médecin
358 P. Sargos, « La révolution éthique des codes de déontologie des professions médicales et ses conséquences juridiques et judiciaires », Dalloz 2007, p.811
359 Cour de Cassation, Première chambre civile du 18 mars 1997, n°95‐12576
360 P. Sargos, « La révolution éthique des code de déontologie des professions médicales et ses conséquences juridiques et judiciaires », op. cit.
est tenu de respecter « la procédure collégiale définie par le code de déontologie médicale… ».
Le médecin face à une personne inconsciente devra donc informer ses « proches » sous peine de voir sa responsabilité civile engagée, ainsi que sa responsabilité disciplinaire.
b) L’impossible recueil du consentement ou du refus de soins
En matière de consentement ou de refus de soins, les alinéas 4 et 5 de l’article L. 1111‐4 CSP énoncent les principes lorsque la personne est hors d’état d’exprimer son consentement.
L’alinéa 4 énonce que : « Lorsque la personne est hors d’état d’exprimer sa volonté, aucune intervention ou investigation ne peut être réalisée, sauf urgence ou impossibilité, sans que la personne de confiance prévue à l’article L. 1111‐6, ou la famille, ou à défaut, un
de ses proches ait été consulté ».
L’alinéa suivant, quant à lui, dispose que : « Lorsque la personne est hors d’état d’exprimer sa volonté, la limitation ou l’arrêt de traitement susceptible de mettre sa vie en danger ne peut être réalisé sans avoir respecté la procédure collégiale définie par le code de déontologie médicale et sans que la personne de confiance prévue à l’article L. 1111‐6 ou la famille ou, à défaut, un de ses proches et, le cas échéant, les directives anticipées de la personne, aient été consultés. La décision motivée de limitation ou d’arrêt de traitement est inscrite dans le dossier médical ».
Comme pour l’obligation d’information et l’article R.4127‐36 CSP, le médecin a l’obligation de « consulter » diverses personnes directement citées par le Code de la santé publique. Avant d’envisager les différentes options soumises au professionnel de santé, il s’agira d’analyser la portée ces deux alinéas.
Pour le premier il s’agit bien du recueil du consentement de la personne « hors
d’état d’exprimer sa volonté » afin de procéder à une « intervention » ou une
« investigation ». Pour réaliser l’un ou l’autre de ces actes médicaux, le médecin doit
« consulter » une série de personnes, énoncé, visiblement, par ordre de priorité. En effet,
la syntaxe nous laisse présumer qu’il existe un ordre de préférence, qui semble légitime, dans l’énumération des personnes à contacter. Il s’agit, en premier lieu, de la personne de confiance. Prévue par les textes, notamment l’article L. 1111‐6 CSP, la personne de confiance est une personne qui assiste de manière assidue le malade durant son parcours médical. Elle est présente aux entretiens avec les professionnels de santé et est censée connaître, précisément, la volonté de la personne malade lorsque cette dernière n’est plus en mesure de s’exprimer. En second lieu, il s’agit de la famille qui est, également, supposée constituer le cercle le plus proche autour du malade. La famille est réellement en mesure de déterminer la volonté du patient ou du moins prendra la meilleur décision pour lui. Néanmoins, il se peut que le « conseil de famille » ne soit pas d’accord, comment alors privilégier un avis plutôt qu’un autre ? Enfin, « à défaut » les
proches pourront également être consultés pour les mêmes raisons. L’utilisation de l’expression « à défaut » nous confirme qu’il existe un lien de hiérarchisation dans la consultation des personnes proches du malade. La personne, spécialement prévue par la loi à cet effet semble logiquement avoir un avis privilégié. Néanmoins, cette personne de confiance n’est pas automatiquement désignée. En tout état de cause, l’ensemble de ces personnes sont « consultées ». La question est donc de savoir quelle est la réelle valeur de cette consultation ? Littéralement parlant, la consultation signifie aller prendre l’avis d’une personne à propos d’un sujet. Un avis est défini comme étant une : « opinion exprimée avant ou dans un délibération, émanant d’un conseil (…) et n’ayant pas force de décision »362. Comme la définition l’énonce clairement, l’avis émanant de la personne de confiance, de la famille ou d’un proche n’aura nullement la force de décision mais constituera une simple indication. Ce qui semble logique dans la mesure où il serait éthiquement, moralement anormal qu’une personne, autre que le professionnel de santé qui maitrise parfaite la situation d’un point de vue clinique, puisse décider de la pratique ou non d’ « investigation » ou d’une « intervention ». Ainsi, pour le professeur Diane Roman, l’état d’inconscience de la personne « permet ainsi au médecin de retrouver intact son pouvoir d’appréciation et fait resurgir dans son intégralité le principe de bienfaisance, en d’autre endroits battu en brèche par l’affirmation de la primauté de la volonté du malade »363.
L’alinéa suivant concerne une autre situation. Si dans l’alinéa 4 de l’article L. 1111‐4, le texte concerne la production de soins, l’alinéa 5 quant à lui concerne la
« limitation ou l’arrêt d’un traitement susceptible de mettre sa vie (du malade) en
danger… ». Cette situation est donc plus critique, sensible que la précédente dans la
mesure où elle concerne l’atteinte à la vie, à la santé et à l’intégrité physique du malade. Dans ces circonstances, les conditions de prise de décision sont plus drastiques que celles de l’alinéa précédent. Outre la consultation des personnes préalablement citées, il est nécessaire, également de prendre en compte les « directives anticipées », si elles ont été réalisée, qui constituent les souhaits du malade, exprimés lorsque celui‐ci était en pleine conscience. De plus, la mise en place d’une « procédure collégiale » est nécessaire à la prise de décision qui n’appartient plus au médecin seul. Néanmoins, selon l’article 37 du Code de déontologie médicale, le médecin a l’initiative de la « procédure
collégiale » à raison des avis des personnes consultées ou des « directives anticipées ».
Concrètement, l’article 37, II, alinéa second énonce que : « La décision de limitation ou d’arrêt de traitement est prise par le médecin en charge du patient, après concertation avec l’équipe de soins si elle existe et sur l’avis motivé d’au moins un médecin, appelé en qualité de consultant. Il ne doit exister aucun lien de nature hiérarchique entre le médecin en charge du patient et le consultant. L’avis motivé d’un deuxième consultant est
demandé par ces médecins si l’un d’eux l’estime utile ». L’alinéa 5 du II énonce que : « La
décision de limitation ou d’arrêt de traitement est motivée. Les avis recueillis, la nature et
362 Définition du mot « avis » selon le dictionnaire de français Larousse en ligne.
le sens des concertations qui ont eu lieu au sein de l’équipe de soins ainsi que les motifs de