CONSENTEMENT DU PATIENT
B) La reconnaissance nationale du droit à la protection de la santé
l’environnement par la mise en place d’actions tendant au respect de l’écologie et au respect de l’ensemble de la biodiversité. La portée lointaine est bien évidemment la protection de la santé. La protection de l’environnement constitue une action de l’Etat dans l’optique de promouvoir et protéger la santé publique, qui constitue également un « droit‐créance ». Cette action constitue donc une obligation sans laquelle la protection de la santé ne pourrait pas pleinement être consacrée et surtout sans laquelle la responsabilité de l’Etat, dans sa démarche de recherche de protection de la santé publique, pourrait être engagée.
En ce qui concerne la Constitution espagnole, l’article 45, alinéa premier, dispose que « Tous ont le droit de jouir d’un environnement approprié pour développer leur
personnalité et le devoir de le conserver ». L’utilisation de termes plus généraux semble
plus difficilement rattacher la notion de protection de la santé publique et de la protection de l’environnement. Néanmoins l’alinéa second ajoute que : « Les pouvoirs publics veilleront à l’utilisation rationnelle de toutes les ressources naturelles, afin de
protéger et améliorer la qualité de la vie… ». Si la référence à la protection de la santé
publique est moins explicite que dans la Constitution portugaise, elle peut néanmoins se déduire par l’utilisation de la notion de « qualité de vie ». La santé est une condition de la qualité de la vie, au sens où l’objectif est d’atteindre un état de « parfait bien‐être » selon l’OMS. Laurence Gay nous rapporte une justification juridique du nécessaire lien entre la protection de la vie et la protection de la santé. N’existant pas de référence au droit « à la santé » dans la Loi fondamentale allemande, « la Cour constitutionnelle fédérale s’était ainsi appuyée sur l’article 2, protégeant les droits à la vie et à l’intégrité physique, pour juger d’une affaire qui aurait pu l’être en termes d’environnement »46. Il est dès lors, assez clair qu’il existe un lien intangible entre l’ensemble de ces notions que sont la protection de la santé, de l’environnement et de la vie. B) La reconnaissance nationale du droit à la protection de la santé Découlant de l’alinéa 11 du Préambule de 1946, la Constitution française reconnaît donc, grâce à son « bloc de constitutionnalité », un droit à la santé ou plus précisément, un droit « à la protection de la santé ». Comme ses homologues européens, la France adopte une expression précise pour désigner l’accès aux soins des individus. Alors quelle différence entre le « droit à la santé » et le droit « à la protection de la santé » ? Ces deux expressions semblent très proches, premièrement quant à la leur nature. Il s’agit de véritables « droits à… », de véritables « droits‐créances » qui impliquent une action positive de l’Etat afin de préserver le droit fondamental en question. La nuance tient au régime des obligations qui découlent de ces expressions. 46 L. Gay, « Les droits créances constitutionnels », Bruylant, Collection de droit public comparé et européen, Bruxelles, 2007, p.411, à propos de la « Décision du 20 décembre 1979, rapportée par (M.) Fromont, « R.F.A. : la jurisprudence constitutionnelle en 1979 », R.D.publ., 1981, pp 367‐369 ».
Lorsque nous évoquons la notion de « droit à la santé » nous pouvons imaginer que lorsque nous sommes malades, nous nécessitons des soins, il incomberait à l’Etat de nous donner une « nouvelle santé ». Or, la santé est chose aléatoire et ne dépend pas du bon vouloir de la puissance publique. Elle dépend de plusieurs paramètres qui la rendent incertaine, comme l’état global de la personne, de la nature et de l’avancée de la maladie, des moyens scientifiques et techniques à la disposition de l’appareil médical. Ce caractère aléatoire de la santé rend bien évidemment difficile de l’assurer. Pour cette raison, l’obligation pesant sur les médecins et les établissements de santé est depuis l’arrêt « Mercier » de la Cour de cassation de 1936 une obligation de moyens. Cela a été rappelé dans l’article L. 1142‐1 du Code de la Santé publique47, n’envisageant, pour retenir la responsabilité du médecin, qu’une faute de ce dernier. Dès lors, le constituant français ne pouvait imposer à l’Etat une obligation de résultat en matière de santé. La notion de « protection de la santé » reflète bien cette logique dans la mesure où lorsqu’on parle de « protection » l’on désigne un acte, une action tendant à la préservation de la santé de l’individu. Donc, s’il est matériellement impossible de consacrer un réel « droit à la santé », qui ne peut in fine exister, l’on peut néanmoins imposer à l’Etat, ses appareils de dispense de soins et à la médecine privée de procéder à l’action de
« protection de la santé ». Celle qui a été choisie par les constituants portugais, italiens,
belges ou encore espagnols semble être la plus adaptée, plus précise quant au contenu des obligations dont l’Etat est
le créancier. L’Etat doit tout mettre en œuvre afin de préserver la santé des individus.
1) Le caractère contraignant du droit à la protection à la santé
Le « droit à la santé » est une notion très large, susceptible d’empiéter, d’écraser de nombreuses valeurs constitutionnelles. Ainsi, le professeur Turpin s’inquiéta des susceptibles limites que peut apporter le droit au respect de la santé sur l’ensemble des autres droits fondamentaux. Alors qu’en principe, il n’existe aucun droit supérieur aux autres. Il s’emblerait que dans la pratique jurisprudentielle, certains droits soient fortement absorbés par les impératifs qu’inspire un tel droit. Ainsi, ce professeur a comparé deux jurisprudences constitutionnelles relatives au droit de grève et observe la différence entre les deux décisions. Dans une première décision du 25 juillet 197948, le Conseil constitutionnel a déclaré inconstitutionnelle la loi prévoyant la réquisition de personnel en temps de grève afin d’assurer le principe de continuité du service public, pourtant qualifié de principe d’ « intérêt général ». Dans sa seconde décision concernant de nouveau le droit de grève, le Conseil constitutionnel prit une décision totalement différente. En effet, le Conseil a déclaré49 que « s’agissant de la détention et de l’utilisation de matières nucléaires, la reconnaissance du droit de grève ne saurait avoir pour effet de
47 Article L.1142‐1, alinéa premier, du Code de la Santé publique : « Hors le cas où leur responsabilité est encourue en raison d’un défait d’un produit de santé, les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du présent code, ainsi que tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu’en cas de faute ».
48 Conseil constitutionnel, n°79‐105 DC du 25 juillet 1979, « Droit de grève à la radio et à la télévision ». 49 Conseil constitutionnel, n°80‐117 DC du 22 juillet 1980, « Protection des matières nucléaires ».
faire obstacle au pouvoir du législateur d’apporter à ce droit les limitations nécessaires en vue d’assurer la protection de la santé et de la sécurité des personnes et des biens, protection qui, tout comme le droit de grève, a le caractère d’un principe de valeur
constitutionnelle ». Le Conseil constitutionnel reconnaît explicitement que le droit de
grève et le droit à la protection de la santé sont tous deux de nature constitutionnelle, donc de nature égale mais qu’en raison du caractère impérieux que présente la protection de la santé, le droit de grève doit « s’incliner » face à lui. M. Turpin conclut en déclarant qu’ : « alors que la grève peut parfaitement faire obstacle à la continuité des services publics, elle ne pourra jamais porter la moindre atteinte à la santé des personnes ou à la sécurité, du moins le souhaite‐t‐on ». Effectivement, nous le souhaitons. Alors que tous deux sont des droits fondamentaux, alors que tous deux sont des droits sociaux, le caractère impératif de la protection de la santé exige qu’en cas de collision de droits fondamentaux ce dernier en sorte « vainqueur ». La protection de la santé, de la vie et de la dignité doit primer l’ensemble d’autres droits. D’ailleurs, une autre décision est venue conforter l’idée de l’importance d’une telle protection dans le domaine de la santé. En validant une loi tendant à la restriction de la
« propagande ou à la publicité en faveur des boissons alcooliques » et qui a pour « objectif
d’éviter un excès de consommation d’alcool, notamment chez les jeunes ; qui de telles restrictions reposent sur un impératif de protection de la santé publique, principe de valeur
constitutionnelle »50, le Conseil constitutionnel a également considéré tout l’importance
de la protection de la santé à travers des actions préventives.
Comme le souligne Laurence Gay, la protection de la santé des personnes semble au départ se distinguer de la protection plus générale des personnes, notamment quant à leur sécurité, qui renvoie à la notion de protection de l’ordre public51. Ainsi, dans la décision de 1980, relative à la « Protection des matières nucléaires » le Conseil distingue ces deux notions en les séparant. En effet, le Conseil déclare qu’il est nécessaire d’assurer « la protection de la santé » mais également « la sécurité des personnes ». Cette autonomie de la protection de la santé trouve tout son sens dans la décision de 1991 lorsque le Conseil fonde sa décision sur « le principe constitutionnel de protection de la
santé publique ». Néanmoins, le Conseil constitutionnel rappelle dans une décision de
1993 que les notions « d’ordre public » et de « protection de la santé publique » si elles semblent toujours se distinguer, recouvrent un objectif commun qu’est la protection globale de la personne et « revêtent le caractère d’objectifs de valeur constitutionnelle »52. Nous constaterons donc que la distinction entre ces notions de sécurité et de santé est moins aisée qu’elle n’y paraît. Que l’ordre public sanitaire s’inspire et s’aide de l’ordre public traditionnel. 50 Conseil constitutionnel n°90‐283 DC du 08 janvier 1991, « Lutte contre le tabagisme et l’alcoolisme ». 51 L. Gay, « Les « droits‐créances » constitutionnels », op. cit., p. 391.
La considération de la protection de la santé semble aller au‐delà de nombreuses libertés fondamentales, même de nature équivalente. Ainsi, comme nous l’avons vu, la liberté d’entreprendre et le droit de propriété sont largement atteints dans la décision
« Lutte contre le tabagisme et l’alcoolisme ». En ce qui concerne la seconde il n’est pas
sans rappeler que Favoreu s’était exprimé à son sujet. Il déclara que : « le droit de propriété est une liberté fondamentale à protection constitutionnelle atténuée »53. En ce qui concerne la liberté d’entreprendre, une décision 16 janvier 198654 dispose que : « la liberté d’entreprendre n’est ni générale, ni absolue, s’exerce dans le cadre d’une
réglementation instituée par la loi… ». A cet effet, le professeur Patrick Wachsmann55
déplore le peu de résistance des « libertés économiques » face à l’intérêt général que peut recouvrir la protection de la santé publique. Il considère effectivement que, les auteurs de la saisine fondent leur soutien à l’inconstitutionnalité de la loi par le fondement de l’article 11 de la Déclaration, à savoir la liberté d’expression. Néanmoins, s’il s’agit effectivement d’une expression, cette dernière revêt un caractère de propagande commerciale qui peut être considérée comme résultant de la liberté d’entreprendre. En outre, la liberté d’expression n’est pas non plus épargnée par les limitations législatives, notamment par la loi pénale en ce qui concerne la diffamation. Dès lors nous sommes en mesure de considérer qu’une telle liberté puisse également être restreinte pour des raisons de protection de la santé publique.
A titre d’exemple dans la jurisprudence « ordinaire » observons un arrêt de la
Première chambre civile56 de la Cour de Cassation du 04 juin 2014 où elle a considéré
que : « l’interdiction de toute publicité auprès du public, faite aux groupements ou réseaux d’officine, était justifiée par un objectif de protection de la santé publique (…) que cette interdiction apportait, à la liberté d’expression, (…) une atteinte nécessaire et
proportionnée aux objectifs poursuivis… ».
Dès lors, de nombreux membres de la doctrine se sont demandés s’il n’existait pas un traitement de faveur à l’égard de la protection de la santé publique. Notamment, le professeur Valérie Goesel‐Le Bihan qui considéra la décision du Conseil constitutionnel
« Lutte contre le tabagisme et l’alcoolisme » trop lourde et trop restrictive à l’égard du
droit à la propriété et à la liberté d’entreprendre. En effet, cette dernière a considéré que : « des mesures d’information auraient pu être jugées suffisantes pour atteindre l’objectif poursuivi tout en présentant l’avantage d’être moins attentatoires au droit de propriété et à la liberté d’entreprendre »57. Tout d’abord, sur la nécessité d’une telle mesure nous pouvons considérer que le but poursuivi, à savoir la « protection de la santé
publique » exige que des précautions strictes soient entreprises. Dans la mesure où le
53 L. Favoreu, « La jurisprudence du Conseil constitutionnel et le droit de propriété proclamé par la Déclaration de 1789 in : La Déclaration des Droits de l’homme et du citoyen et la jurisprudence », PUF, 1989, p.138. 54 Conseil constitutionnel n°85‐200 DC du 16 janvier 1986, « Limitation des possibilités de cumul entre pensions de retraire et revenus d’activité ». 55 P. Wachsmann, « De la légitimité de l’atteinte à un droit individuel pour des motifs d’intérêt général », AJDA 1991, p.382 56 Cour de cassation, Première chambre civile du 04 juin 2014, n°13‐16.794 57 V. Goesel‐Le Bihan, « Réflexion iconoclaste sur le contrôle de proportionnalité exercé par le Conseil constitutionnel », R.F.D.C, 1997, p.258
tabagisme est reconnu de tous comme étant nocif pour la santé, il est nécessaire que l’Etat intervienne en ce domaine dans le cadre de son obligation relative à la protection de cette dernière. En 2014, l’Etat français va encore plus loin. Marisol Touraine, ministre des Affaires sociales, de la Santé et Des droits des femmes, a présenté le 25 septembre 2014, en Conseil des ministres, un programme dont l’une des mesures phares est d’uniformiser le packaging des cigarettes afin de limiter leur côté attractif. Un ensemble de mesures ont été voté en avril 2015 en vue de la protection de la santé.
Nous en venons donc à la question de la proportionnalité de la décision. Alors que le programme de lutte contre le tabagisme, en 2015, restreint à plus forte raison la liberté d’expression et la liberté d’entreprendre via l’uniformisation des paquets de cigarettes, votée par les députés le 02 avril 2015, en 1991 nous étions loin d’une telle mesure. En effet, à l’époque, la restriction ne concernait que la publicité directe ou indirecte des différentes marques de tabac. S’agissait‐il d’une « expropriation » comme le soutenaient les auteurs de la saisine ? Nullement, dans la mesure où il n’existait aucun transfert de propriété du tabac, des fruits de son exploitation. La solution proposée par le professeur Goesel‐Le Bihan semble, avec du recul, dérisoire par rapport à l’objectif poursuivi dans la mesure où même l’interdiction de la publicité n’a pas eu l’effet escompté, à savoir le recul du tabagisme chez les jeunes en France. La décision semble donc proportionnée pour l’époque. En effet, l’interdiction de la publicité n’était pas totale dans la mesure où elle reste tolérée dans les débits de tabac. De cette façon, la publicité s’adresse, en principe, à un public averti et majeur. L’argument du transfert du droit propriété concernant l’exploitation de la marque n’est pas valide dans la mesure où nul autre n’exerce une telle exploitation sur la marque. Pour le reste, nous connaissons la suite du raisonnement du Conseil constitutionnel qui renouvellera l’affirmation selon laquelle, l’ensemble des droits et libertés doivent respecter le but poursuivi de la protection de la santé publique qui revêt, lui aussi, une valeur constitutionnelle selon la décision
« Maitrise de l’immigration » de 1993.
Ce contrôle de la nécessité et de la proportionnalité est réalisé de manière plus manifeste dans la décision du 12 aout 200458, « Loi relative à l’assurance maladie ». En l’espèce, la loi mettant en place le dossier médical informatisé a fait l’objet d’une saisine en ce qu’elle violait les dispositions constitutionnelles relative au respect de la vie privée mais également les dispositions relatives « au droit à la protection sociale » dans la mesure où les personnes qui refusaient la mise en place et l’utilisation de ce dossier voyaient leur remboursement de soins restreints. Seule cette dernière dimension nous intéresse, ici, le « respect de la vie privée » du patient étant un droit subjectif qui serait hors de propos. Le Conseil constitutionnel déclare ainsi « qu’eu égard aux finalités des dispositions contestées, qui sont d’une part, d’améliorer la qualité des soins, d’autre part, de réduire le déséquilibre financier de l’assurance maladie, et compte tenu de l’ensemble des garanties qui viennent d’être rappelées, le législateur a opéré, entre les exigences constitutionnelles en cause, une conciliation qui n’apparaît pas manifestement
déséquilibrée ». Qu’il l’exerce de manière plus ou moins explicite, le contrôle de nécessité et de proportionnalité opéré par le Conseil constitutionnel reste indispensable. Il est indispensable dans la mesure où les divers principes, droits ou libertés fondamentaux, de nature constitutionnelle, ne sont pas supérieurs les uns aux autres. Comme nous l’évoquions préalablement, dans le litige qui s’oppose « aux juges ordinaires », comme au Conseil constitutionnel, et à plus forte raison depuis la réforme constitutionnelle de 2008, ces derniers doivent répondre à la question que leur est soumise et doivent nécessairement trancher. Lorsque le Conseil constitutionnel « tranche », rend sa décision, cette dernière répond nécessairement à la question posée. La décision revêt, alors, le caractère d’une solution qui résoudra un conflit. Pour résoudre ce conflit, la décision doit nécessairement être équilibrée, comme le prône Laurence Gay, car d’elle va découler tout un ensemble d’actes normatifs censés protéger l’intérêt général toujours favorisé, à juste titre, aux intérêts individuels. Ainsi, dans les décisions de 1991, et de 2004, l’intérêt général est la protection de la santé, car comme nous l’évoquions, la santé est l’affaire de tous. Le but d’intérêt général poursuivi prime donc légitimement les « libertés économiques » ou les intérêts privés dans la mesure où même la personne qui revendique la promotion du tabac ou de l’alcool est concernée par la protection de sa santé. Les droits sociaux, constitutionnellement garantis, n’ont dès lors pas vocation à l’exclusion. 2) Le rattachement du droit « à la protection de la santé » au droit environnemental en France ? En ce qui concerne la source de rattachement du « droit‐créance » de la protection de la santé, nul doute qu’il s’agisse du onzième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 comme le rappelle le Conseil constitutionnel dans sa décision du 12 aout 2004. Néanmoins, à l’instar des Constitutions espagnoles et portugaises Laurence Gay59 se pose la question d’un rattachement plus moderne, celui de Charte de l’environnement. Véritable source constitutionnelle depuis la loi constitutionnelle n°2005‐205 du 1ier mars 2005, cette dernière proclame de nombreux principes pouvant être rattachés à la protection de la santé.
Ainsi l’article premier de ladite Charte énonce que : « Chacun a le droit de vivre dans
un environnement équilibré et respectueux de la santé ». Cette disposition fait
directement référence à « la protection de la santé ». Néanmoins, d’autres considérations mentionnées dans son préambule sont sous‐jacentes du lien qui peut exister entre la protection de l’environnement et protection de la santé. En effet, le préambule évoque les notions d’ « émergence de l’humanité », « l’avenir et l’existence
même de l’humanité… », « les conditions de la vie et sur sa propre évolution »,
« l’épanouissement de la personne… », « la préservation de l’environnement doit être
recherchée au même titre que les autres intérêts fondamentaux de la Nation ».