SECTION I – LE REFUS DE SOINS, EXPRESSION DE LA VOLONTÉ
Paragraphe 1 : Une expression de la volonté reconnue par la loi et la jurisprudence
C) La solution apportée au « melting pot » juridique en matière de refus de soins pour motif religieux
L’autre méthode est d’adopter une réserve d’interprétation tendant à limiter le droit à la protection de la santé au profit d’un autre impératif. Ainsi, dans la décision du 16 décembre 2004340 où les auteurs de la saisines ont considéré que la réduction des dépenses en matière de santé par l’Assurance maladie violait « automatiquement » le droit à la protection de la santé, tel que consacré par le onzième alinéa du Préambule. Le Conseil constitutionnel va répondre à ces prétentions en déclarant que « les règles posées par les articles 3, 7 et 20 de la loi déférée, s’agissant respectivement du dossier médical personnel, de l’intervention du médecin traitant et de la participation forfaitaire, répondent aux exigences constitutionnelles liées tant à la protection de la santé qu’à
l’équilibre financier de la sécurité sociale ».
Ainsi, comme nous le verrons plus loin, si le droit « à la protection de santé », constitue un droit « droit‐créance » contraignant, impliquant un accès réel aux soins, cette contrainte demeure, en certains point seulement, relative. Le Conseil constitutionnel semble donc faire primer cet impératif social sur les intérêts individuels, tout en opérant un contrôle de proportionnalité, mais n’hésite pourtant pas à la concilier avec d’autres impératifs tel que « l’équilibre financier de la sécurité sociale ». Le droit à la protection de la santé est un droit fondamental des plus importants. Comme nous le verrons plus loin, ce droit programmatique a parfaitement été organisé par le législateur qui n’hésite pas, à l’aide du Conseil constitutionnel, à assurer sa primauté. S’inspirant de la protection de la dignité humaine et, plus généralement, de la protection de l’ordre public traditionnel ou sanitaire, il est difficile alors pour les droits subjectifs de défense de se faire une place face à ce droit. C) La solution apportée au « melting pot » juridique en matière de refus de soins pour motif religieux Nous constatons donc qu’une fois de plus que le « droit‐créance » à la protection de la santé s’oppose à d’autres droits subjectifs de défense, comme la liberté religieuse, ou encore d’une manière plus générale au refus de soins, donc au droit subjectif à la santé. Si cette confrontation sera étudiée plus loin dans notre propos concernant l’obligation vaccinale et ses perspectives d’évolution, nous nous contenterons pour l’instant de nous attarder sur le conflit entre droit à la protection de la santé et liberté religieuse (2), après avoir rappeler la théorie générale de conciliation des droits fondamentaux (1).
1) La théorie de la conciliation des droits fondamentaux
D’une manière générale, pour le professeur Guillaume Drago, c’est le Conseil constitutionnel qui est le garant des droits et libertés fondamentaux dans l’ordre juridique interne. En effet, il est a priori, du moins d’un point de vue théorique, le seul compétent pour juger de la conformité des lois par rapport à la Constitution. Donc, pour Guillaume Drago c’est : « au fur et à mesure du développement des jurisprudences constitutionnelles, que celles‐ci sont amenées à augmenter les garanties offertes ou au moins à ne pas les diminuer ou encore à opérer une conciliation des droits constitutionnellement garantis avec les exigences de l’ordre public, en ne laissant au législateur que la possibilité de rendre ces droits effectifs et donc de ne pas en diminuer les effets ».
Pour lui, lorsqu’un droit est reconnu comme étant fondamental, il est ensuite « confié » au législateur qui en définira les contours et en assurera l’effectivité, comme nous l’avons vu pour le « droit à la protection de la santé ». En clair, le législateur est chargé, sous le contrôle du Conseil constitutionnel, pouvant désormais intervenir a
priori et a posteriori de la promulgation de la loi, de concilier les droits fondamentaux
s’opposant dans la promulgation d’une loi sans pouvoir les dénaturer. Il s’agit en réalité de la simple nature du pouvoir du législateur dont la Constitution en détermine le contenu en son article 34341.
En 1984342, le Conseil constitutionnel s’est prononcé sur le rôle du législateur lors d’une opposition entre deux droits fondamentaux. Il considère que ce pouvoir de conciliation appartient à l’appareil législatif et que seulement dans cette optique, la loi peut « règlementer » ces derniers, sans pour autant les restreindre en vertu du principe du « cliquet anti retour ».
Pour les droits fondamentaux de la Convention européenne, cette compétence
revient à la Cour européenne en vertu de l’article 32 de ladite Convention qui énonce que cette juridiction est compétence en ce qui concerne l’interprétation ou l’application des prescriptions de cette dernière. Cette juridiction européenne, interviendra donc, lorsqu’il existera un « conflit horizontal », un conflit entre les dispositions de la Convention. 341 Article 34 de la Constitution : « La loi fixe les règles concernant : les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques ; la liberté, le pluralisme et l’indépendance des médias, les sujétions imposées par la Défense nationale aux citoyens en leur personne et leurs biens ; »
342 Décision du Conseil constitutionnel n°84‐181 DC du 11 octobre 1984 ; considérant n°37 : « s’agissant d’une liberté fondamentale, d’autant plus précieuse que son exercice est l’une des garanties essentielles du respect des autres droits et libertés de la souveraineté nationale, la loi ne peut en réglementer l’exercice qu’en vue de le rendre plus effectif ou de le concilier avec celui d’autres règles ou principes de valeur constitutionnelle ».
2) La solution adoptée en matière de refus de soins pour motifs religieux
a) Un droit fondamental à la protection de la santé apparemment au dessus des autres
Le « droit à la protection de la santé » constitue une véritable contrainte pour le patient. Si le Conseil constitutionnel n’a jamais eu à confronter ledit droit avec la liberté religieuse, qui vient en renfort du droit subjectif à la santé, nous verrons dans notre seconde partie, concernant les valeurs fondamentale venant au soutient de ce « droit‐ créance », que les droits subjectifs découlant de l’interprétation de l’alinéa 11 du Préambule de 1946 ne font « pas le poids » face à ce « super droit ».
Le Conseil constitutionnel343, comme nous le verrons, se penche davantage sur la question de l’accès aux soins que sur le droit subjectif à la santé reconnu par lui mais jamais véritablement appliqué. Ainsi, par exemple, dans une décision du 16 janvier 1991 il va, une nouvelle fois, se prononcer en faveur du droit à la santé et notamment à l’accès aux soins en validant une loi homologuant les dépenses de santé des établissements privés d’hospitalisation. Le Conseil constitutionnel a estimé que : « les dispositions relatives aux critères d’homologation des tarifs conduiraient « implicitement » à l’exclusion de nombreuses cliniques privées du régime des conventions avec la sécurité sociale ; qu’il en résulterait une atteinte au droit du malade au libre choix de son établissement ( droit subjectif de la santé) de soins ainsi qu’une rupture de l’égalité d’accès aux soins hospitaliers (« droit‐créance » à la protection de la santé) ; ».
Dans cette décision, le « droit à la santé » vient restreindre, limiter deux autres droits fondamentaux que sont la liberté d’entreprendre et le droit de propriété. Comme nous l’évoquions, le « droit à la santé » est, de par sa nature, un droit fondamental pas comme les autres car il touche de près à l’Homme, à sa santé et à sa vie, mais engage également un aspect pécuniaire. En outre, le « droit à la santé » répond à des exigences internationales et européennes, il répond à des engagements de la part de l’Etat et surtout aux exigences humanistes, ces considérations universelles qui veulent placer l’homme et son bien‐être au centre des préoccupations de l’Etat. Véritable résultante du « contrat social », l’homme est prêt à sacrifier certains de ses droits et de ses liberté afin qu’un pouvoir puisse assurer sa sécurité, le bon état de sa santé.
b) Le rayonnement du droit à la vie sur le refus de soins motivé pour raison
religieuse
Nous le savons, nul principe n’est absolu. Le « droit à la santé » ou le « droit à la
protection de la santé » ne constitue pas une exception à la règle. Le législateur a permis, en 2002, à quiconque et pour n’importe quelle raison d’exprimer son refus face à une
343 Conseil constitutionnel, n°90‐287 DC du 16 janvier 1991, « Loi portant dispositions relatives à la santé publique et aux assurances sociales ».
offre de soins. D’un autre côté, le législateur consacre à de nombreuses reprises la liberté de culte, que se soit par la loi de 1905 ou par la non‐discrimination sur un fondement religieux, ces deux principes fondamentaux font l’objet de consécrations, d’applications et donc de limitations par la loi. Néanmoins, lorsqu’un litige entre des parties privées ou privées, publiques s’opposent, c’est aux magistrats de trancher et de faire valoir quelle valeur l’ « emporte » sur l’autre. Il semblerait que le droit à la vie soit mieux considéré par les magistrats que le refus de soins. b1) La jurisprudence judiciaire, vers l’irresponsabilité « totale » du médecin La jurisprudence judiciaire est, en l’espèce, très pauvre et seul un arrêt de la Cour d’appel d’Aix‐en‐Provence, rendu le 21 décembre 2006344, nous intéressera ici. En l’espèce, une patiente, témoin de Jéhovah a nécessité une transfusion sanguine par la survenance d’une hémorragie importante lors d’un accouchement. Alors que la patiente avait exprimé à deux reprises son refus d’être transfusée, le médecin en charge attendu l’accord du Procureur de la République afin de procéder à ladite transfusion. L’intervention tardive de cet acte médical n’a pas pu empêché le décès de la patiente. S’en est suivies des poursuites judiciaires de la part des ayants‐droit, au pénal et au civil, afin de rechercher la responsabilité des médecins dans le décès de la patiente. La Cour d’appel, qui a rappelé que la responsabilité des médecins ne pouvait être retenue qu’en cas de faute, qu’en l’espèce aucune faute tant ne pouvait être retenue, écartant alors la responsabilité des professionnels de santé. Cette décision présente un double intérêt. D’une part, l’autorité judiciaire peut passer outre la volonté du patient et ordonner une mesure de contrainte tendant à protéger la vie de l’individu. Cette décision est‐elle justifiée par le caractère religieux du refus de soins ? Nous pouvons fortement en douter. Effectivement, nous pouvons imager qu’importe le fondement de la décision du refus de soins, le Procureur de la République aurait ordonné la transfusion nécessaire à la protection de la vie de la personne. Cela démontre alors toute l’importance du droit à la vie qui surmonte, en tant que droit protecteur, toute liberté personnelle.
L’autre apport démontre l’absence de faute du personnel médical de ne pas avoir prodiguer de soins en raison du refus de la patiente. Ainsi, le refus de soins constitue un fait justificatif permettant d’aboutir sur l’irresponsabilité du professionnel de santé. Dans cette situation, si la responsabilité du médecin n’aurait pas été retenue en cas de pratique des soins, aux vues de la décision du Procureur, il en va de même lorsque le médecin se conforme à la volonté du patient. Ainsi, dans des situations similaires, le médecin détient un véritable pouvoir de décision. Il peut en effet se conformer à la volonté du patient, comme recourir aux soins lorsque le pronostic vital de la personne est engagé sous couvert du respect du droit à la vie. 344 Cour d’appel d’Aix‐en‐Provence, du 21 décembre 2006, n°325829.
b2) La supériorité de la vie sur la liberté de refuser les soins pour tout motif en matière administrative
Concernant la jurisprudence administrative, la Cour administrative d’appel de Paris a considéré, le 09 juin 1998345 que « l’obligation faite au médecin de toujours respecter la volonté du malade en état de l’exprimer, obligation énonce à l’article 7 du décret du 28 juin 1979 portant Code de déontologie médicale et ultérieurement reprise à l’article 36 du décret du 6 septembre 1995 modifiant le décret susmentionné, si elle puise son fondement dans les principes d’inviolabilité et d’intégrité du corps humain, ultérieurement retranscrits par le législateur aux article 16‐1 et 16‐3 du Code civil, n’en trouve pas moins sa limité dans l’obligation qu’à également le médecin, conformément à la finalité même de son activité de protéger la santé, c’est‐à‐dire en dernier ressort, la vie elle‐ même de l’individu ; Considérant que, par suite, ne saurait être qualifié de fautif le comportement de médecins qui, dans une situation d’urgence, lorsque le pronostic vital est en jeu et en l’absence d’alternative thérapeutique, pratiquent les actes indispensables à la survie du patient et proportionnés à son état, fût‐ce en pleine connaissance de la volonté
préalablement exprimée par celui‐ci de les refuser pour quelque motif que ce soit ». La
décision est on ne peut plus claire, le refus de soins expression de la liberté personnelle de l’individu ne peut contrevenir aux droits à la vie ou, par extension logique, à la santé.
La décision du Conseil d’Etat précitée « Sananayaké » du 26 octobre 2001346, saluée par une partie de la doctrine, semble légitime et vient confirmer cette tendance. En effet, à propos de cet arrêt, le Professeur Louis Dubouis ne manque pas de souligner qu’il s’agit d’ : « une décision que nous approuvons pleinement ». En l’espèce, M.X, hospitalisé en raison d’une « insuffisance rénale aigue » avait exprimé son refus de transfusion sanguine, et ce, même si cet acte médical « constituerait le seul moyen de
sauver sa vie ».
Suite à l’ « apparition d’une grave anémie », les médecins ont outrepassé la volonté du patient et ont pratiqué des transfusions sanguines qui n’auront, cependant, pas permis de sauver la vie du malade. Suite à la demande en réparation, Mme X, épouse de défunt, demanda au juge administratif d’engager la responsabilité de « l’Assistance
publique‐Hôpitaux de Paris » (APHP) en raison du non‐respect de la volonté de son mari.
A cela, la Cour administrative d’appel répondra que : « l’obligation faite au médecin de toujours respecter la volonté du malade en l’état de l’exprimer (…) trouve (…) sa limite dans l’obligation qu’a également le médecin, conformément à la finalité même de son activité, de protéger la santé, c’est à dire en dernier ressort, la vie elle‐même de l’individu ; que par suite, ne saurait être qualifié de fautif le comportement de médecins qui, dans une situation d’urgence, lorsque le pronostic vital est en jeu et en l’absence d’alternative thérapeutiques, pratiquent les actes indispensables à la survie du patient et proportionnés à son état, fût‐ce en pleine connaissance de la volonté préalablement
exprimée par celui‐ci de les refuser pour quelque motif que ce soit. ;… »
345 Cour administrative d’appel de Paris du 09 juin 1998, n°95PA03104. 346 Conseil d’Etat, Assemblée, du 26 octobre 2001, n°198546, « Sananayaké ».
La section « contentieux » du Conseil d’Etat, appuie la décision de la Cour administrative d’appel et ajoute que : « compte tenu de la situation extrême dans laquelle M.X… se trouvait, les médecins qui le soignaient ont choisi, dans le seul but de tenter de le sauver, d’accomplir un acte indispensable à sa survie et proportionné à son état, que dans ces conditions, et quelle que fût par ailleurs leur obligation de respecter sa volonté fondée sur ses convictions religieuses, ils n’ont pas commis de faute de nature à engager la responsabilité de l’APHP (…) qu’en raison de la gravité de l’anémie dont souffrait M.X…, le recours aux transfusions sanguines s’est imposé comme seul traitement susceptible de sauvegarder la vie du malade, qu’ainsi le service hospitalier n’a pas commis de faute en ne mettant pas en œuvre des traitements autres que des transfusions sanguines (…) les transfusions sanguines ne sauraient constituer un traitement inhumain ou dégradant, ni une privation du droit à la liberté au sens des dispositions des articles 3 et 5 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés
fondamentales… ».
Pour le Conseil d’Etat, le médecin qui outrepasse la volonté du patient de refuser
les soins, ne commet pas de faute dans la mesure où ces soins sont nécessaires, indispensables à sa survie. Avant la loi du 4 mars 2002, le Conseil d’Etat admet qu’il ne peut y avoir de faute lorsque la vie du patient est en jeu. Cela signifie bien qu’en réalité, le droit à la vie l’emporte sur le principe du refus de soins malgré les principes bioéthiques de 1994. L’autonomie de la volonté de la personne ne peut permettre la mort de cette dernière et nous ne pourrons contredire cette décision. Le Conseil d’Etat justifie sa décision également en mentionnant qu’il ne s’agit là, que d’une simple transfusion sanguine, qui ne peut constituer un acte inhumain et dégradant. Dans l’absolu peut‐on qualifier d’inhumain un acte tendant justement à maintenir une personne en vie ? Cependant, le Conseil énonce une condition, sans doute élémentaire, à savoir la proportionnalité de l’acte médical. En effet, le Conseil insiste sur cette notion qui lui semble si importante. Cela signifie donc que les actes médicaux superflus auraient donné une solution différente, ce qui semble logique. Nous aurions dès lors pu considérer qu’il s’agit d’acharnement thérapeutique et donc d’une faute médicale.
Alors, quel avenir pour cette décision ? Il semblerait que le juge administratif ait
continué sur cette lancée, même après la nouvelle consécration du refus de soins par la loi du 04 mars 2002. Dans une affaire similaire, une patiente décide de saisir le juge administratif de Lille pour arrêter la transfusion sanguine pratiquée sur elle, malgré son refus. Le 25 août 2002, le Tribunal administratif de Lille347 ordonne l’arrêt du traitement forcé. Néanmoins, le tribunal administratif ajoute qu’ : « alors qu’il n’est pas allégué par le défendeur que le refus de respecter la volonté de la patiente serait rendu nécessaire du fait d’un danger immédiat pour sa vie, l’absence de respect de la volonté de Mme Carole G., personne majeure, par le centre hospitalier régional Hôtel‐Dieu de Valencienne constitue
une atteinte grave et manifestement illégale à ces libertés fondamentales ».
Certes le juge administratif ordonne l’arrêt des soins pratiqués contre le refus de la patiente en vertu du respect de son autonomie mais aussi à raison des droits fondamentaux soutenus par la plaignante, à savoir, les articles 3, 5, 8 et 9 de la CEDH relatifs à « l’interdiction de la torture », « le droit à la liberté et à la sureté », « le droit au
respect de la vie privée et familiale », « la liberté de pensée, de conscience et de religion ».
Néanmoins, le juge précise qu’il adopte cette décision en raison de l’absence de preuve, de la part de l’établissement de soins, de la dispense « nécessaire du fait d’un danger
immédiat pour sa vie ». Cela signifie donc qu’en présence d’une atteinte réelle pour la vie
de la patiente la pratique de soins, outre sa volonté, aurait été tolérée et n’aurait souffert d’aucune contestation. Il semblerait que le droit à la vie soit, encore au dessus des autres principes fondamentaux cités.
Dans des faits similaires, le Conseil d’Etat s’est prononcé quant à lui, par ordonnance du 16 août 2002348, estimant que : « le droit pour le patient majeur de donner, lorsqu’il se trouve en état de l’exprimer, son consentement à un traitement médical revêt le caractère d’une liberté fondamentale ; que toutefois les médecins ne portent pas à cette liberté fondamentale (…) une atteinte grave et manifestement illégale lorsqu’après avoir tout mis en œuvre pour convaincre un patient d’accepter les soins indispensables, ils