TITRE I – LA NOTION DE CONSENTEMENT AUX SOINS : DES PERSPECTIVES PLUTÔT OPTIMISTES
Paragraphe 1 : Le droit à indemnisation pour le défaut d’information médicale
B) L’information médicale, évolution d’un droit fondamental
Les droits fondamentaux peuvent, outre la Constitution, être consacrés par des normes internationales, par des traités ou conventions. Notamment, la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme (CESDH) proclame un certain nombre de droits dont les atteintes par le législateur sont contrôlées par la Cour de cassation depuis son arrêt « Jacques Vabre »213 et le Conseil d’Etat avec son arrêt « Nicolo »214 qui opèrent des contrôles de conventionalité de la loi. Le dernier ressort appartient, néanmoins, à certaines instances internationales, européennes, comme la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH) ou encore par des instances communautaires comme la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) en ce qui concerne la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.
B) L’information médicale, évolution d’un droit fondamental
Au regard de ces considérations théoriques sur le régime des droits fondamentaux, la question est donc de savoir si le droit à l’information médicale est un droit fondamental ou s’agit‐il d’une liberté publique. La liberté publique étant un droit consacré par la loi afin d’éviter les abus du pouvoir règlementaire et de l’administration. 1) L’information médicale, une liberté publique ? a) Une loi, une liberté publique nécessaire dans le domaine de la médecine publique
La liberté publique peut être définie comme étant la liberté, le droit ou le principe garanti par la loi dans le but de préserver les atteintes éventuelle que l’administration pourrait y porter. L’administration ne disposant que du pouvoir règlementaire, elle ne peut édicter des règles qui seraient contraires à la loi.
Or, le droit à l’information médicale n’a longtemps revêtu, comme nous l’avons vu, qu’une valeur jurisprudentielle. De ce fait, l’information médicale ne pouvait revêtir cette qualité que jusqu’en 1991215. Depuis une loi de 1991, l’information est désormais légalisée et imposée aux établissements de santé.
L’article 1ier, codifié à l’article à l’ancien article L.710‐2, alinéa second, du Code de la santé énonce que : « Dans le respect des règles déontologiques qui leur sont applicables, les praticiens des établissements assurent l’information des personnes soignées. Les personnels paramédicaux participent à cette information dans leur domaine de
compétence et dans le respect de leurs propres règles professionnelles. ».
Rien de comparable avec la loi du 04 mars 2002 qui, comme vu préalablement, décrira en largeur et en profondeur l’étendue de ce principe, la loi de 1991 vient poser la
213 Cour de cassation, chambre mixte du 24 mai 1975, n°73‐13556, « Jacques Vabre » 214 Conseil d’Etat, Contentieux du 20 octobre 1989, n°108243, « Nicolo »
pierre de la légalité de l’information médicale, faisant de cette dernière une obligation pour le corps médical, un droit pour le patient, accompagné d’une action en réparation en cas de non accomplissement.
Protégée par la loi du pouvoir règlementaire hospitalier, ce droit à l’information devient, dès lors, une liberté publique permettant donc la protection dudit droit du pouvoir règlementaire, ne pouvant plus le vider de sa substance de manière « arbitraire ».
b) Une loi d’importance relative dans le domaine de la médecine privée
Dans les relations médicales privées, cette loi était‐elle nécessaire ? D’un point de vue formaliste, une loi n’est pas intrinsèquement futile dans la mesure où elle assure une base légale à un droit. Néanmoins, par rapport au fond, la jurisprudence de la Cour de cassation a toujours été plus riche en informations concernant ce droit. La constance de cette jurisprudence lui a conféré une certaine solidité. L’intérêt d’une loi en ce domaine concerne la preuve qui, de ce fait, incombe systématiquement au professionnel de santé.
L’importance de cette loi, du point de vue du droit privé tient également à l’uniformisation de la règle, comme a pu opérer la loi de 2002 un régime commun entre le droit public et le droit privé, parfois disparate. Une règle commune permet de mettre la médecine privée et publique sur un pied d’égalité et éviter les médecines à deux vitesses, tout en sachant que la médecine privée profite souvent aux personnes disposant de moyens plus importants.
2) L’information médicale est‐elle vraiment un droit fondamental ?
Au delà de considérer le droit à l’information comme étant une liberté publique, nous pouvons nous poser la question de savoir si l’information médicale est un droit fondamental. Pour cela, nous pouvons nous questionner sur la nature du corolaire d’un droit fondamental ? Ou si par la nature de sa source juridique, le droit à l’information est un droit fondamental ? Autrement dit, nous avons vu que le défaut d’information sur la santé de la personne relève pour la CEDH de la violation du principe du respect de la vie privée, à ce moment là pouvons‐nous considérer le défaut d’information sur la santé comme étant également un principe fondamental ? Le deuxième mécanisme consiste à se demander s’il existe une source juridique supérieure à la loi permettant de qualifier le défaut d’information comme étant un droit fondamental ?
Si ensuite, nous pouvons considérer le droit à l’information médicale comme étant fondamental, il s’agira de déterminer sa nature. S’agira‐t‐il d’un droit subjectif ou d’un droit‐créance ?
a) Le droit à l’information médicale un corolaire du principe du respect de la vie privée Comme nous l’avons mentionné préalablement, la Cour européenne considère que le défaut d’information sur la santé de la personne constitue une violation du respect de la vie privée.
En effet, ce principe, né de l’arrêt « Guerra & autres c/ Italie » de 1998, puis réaffirmé à plusieurs reprises énonce que le défaut d’information sur la santé relève de l’article 8 CEDH et non pas de l’article 10, §2 (droit à l’information) de la même Convention. Ce raisonnement est intéressant car la Cour rappelle bien que le droit à l’information ne constitue pas la base juridique de rattachement de l’information médicale, de l’information qui porterait sur la santé d’autrui.
Les juges européens auraient très bien pu énoncer un principe innovant et cohérent et mentionnant que l’information médicale est, comme toute information d’autres natures, rattachable au principe consacré à l’article 10, §2 de la CESDH. La Cour a justifié sa décision en considérant, qu’en l’espèce l’Etat italien n’était pas débiteur d’une obligation positive d’information. Nous pouvons considérer que cette décision est recouverte à l’époque d’une partie d’opportunisme.
Assimiler le droit à l’information sur la santé, comme faisant partie intégrante du droit à l’information rendrait ce premier opposable aux Etats, qui, à l’époque, n’ont pas conçu de lois spécifiques et les obligerait à légiférer dans ce domaine de manière rapide. En France, par exemple, nous avions la loi de 1991, qui reconnaissait un droit pour le patient à être informé, mais les conditions d’application et les caractères de ce droit n’étaient définis que par la jurisprudence et auraient obligé la France à légiférer de manière urgente.
Alors que, considérer le défaut d’information sur la santé comme étant une violation de la vie privée, permet de reléguer ce défaut au rang de principe inférieur en haussant d’un cran le principe de respect de la vie privée, déjà bien assimilé par la plupart des Etats européens. Dès lors, le défaut d’information n’est pas un droit fondamental malgré son rattachement à la protection de la vie privée dans la mesure où il ne s’agit que d’un composant du droit. Par extension et raisonnement analogique, si nous prenons les règles d’urbanisme en France qui limitent, encadrent et règlementent le droit de propriété, ces dernières ne sont pourtant pas considérées comme étant un droit fondamental et ce, même si elles viennent concurrencer le droit de propriété qui lui en est un.
Le corollaire d’un droit fondamental n’est donc pas forcément un autre droit fondamental dans la mesure où il ne peut en être qu’une composante, une limite mais surtout dans la mesure où sa valeur est souvent légale, voire jurisprudentielle, et comme
nous l’avons déjà énoncé : « les droits fondamentaux sont reconnus aux personnes physiques et morales par des textes et normes supra législatifs… »216. b) Le droit à l’information médicale, un caractère fondamental autonome et théorique de par sa source « supra‐légale » Dès lors, il nécessitera pour que ce droit soit considéré comme fondamental qu’il soit mentionné dans une norme supra‐législative. Si le respect du consentement du malade, qui implique une information, est citée dans de nombreux textes, un seul la mentionne de manière explicite. Il s’agit de la Convention d’Oviedo qui, en son article 5, mentionne qu’ : « Une intervention dans le domaine de la santé ne peut être effectuée qu’après que la personne concernée y a donné son consentement libre et éclairé ». Le texte poursuit en mentionnant à l’alinéa 2 que : « Cette personne reçoit préalablement une information adéquate quant au but et à la nature de l’intervention ainsi que quant à ses conséquences et ses risques. La personne concernée peut, à tout moment, librement retirer son
consentement. ».
Cette Convention est un texte européen donc, théoriquement supérieur aux lois de chaque Etat membre, à la condition que les Etats la signe et la ratifie. En ce qui concerne la France, elle l’a signée en 1997, ratifiée le 13 décembre 2011 et est entrée en vigueur le 1ier avril 2012.
Cette ratification n’est pas un problème en soi pour la loi française qui est en grande partie et notamment sur la question du consentement conforme à la Convention. La garantie que cette dernière apporte est que le principe de l’information médicale est garantie face au pouvoir règlementaire mais également face au pouvoir législatif.
De ce fait, nous pouvons supposer que s’il advenait qu’un jour le législateur change la législation relative au droit à l’information, ou que le législateur y porte atteinte de manière substantielle, chaque personne lésée pourrait faire annuler cette loi par un contrôle de conventionalité opéré par les juridictions des deux ordres. S’agissant de son applicabilité le professeur Hélène Tigroudja considère que seules certaines dispositions sont « d’applicabilité immédiate ou directe car il ne font que réaffirmer des droits de l’homme déjà garantis dans les instruments universels et régionaux cités au Préambule. Il en est ainsi du droit à la vie privée et du droit à l’information »217. Pour l’heure, aucune des deux juridictions suprêmes des deux ordres ne l’a pourtant utilisée. En outre un recours, en dernier ressort, peut être invoqué devant la Cour européenne des droits de l’homme. La Cour a effectivement déjà pris en considération les dispositions de la Convention d’Oviedo afin de motiver ses décisions218.
216 L. Favoreu, « Droit des libertés fondamentales », Dalloz, Précis, 6ième édition, 2012, page 16.
217 H. Tigroudja, « Charte sociale européenne – Autres instruments adoptés par le Conseil de l’Europe », JurisClasseur Libertés, du 07 octobre 2007, fascicule n°100.
Néanmoins, le flou persiste sur sa réelle valeur. S’il ne fait aucun doute qu’un texte international est théoriquement supérieur aux lois nationales, qui doivent s’y conformer, les circonstances permettent de nous questionner sur sa réelle applicabilité. Premièrement, si la CEDH fait référence, dans ses décisions, à la Convention d’Oviedo elle n’y constate aucune violation dans les décisions précitées. Elle préfère effectivement se référer aux articles de la Convention pour « muscler » ses décisions. Dès lors, nous pouvons légitimement douter de sa réelle valeur. Deuxièmement, l’article Premier, alinéa second, de la Convention dispose que : « Chaque Partie prend dans son droit interne les mesures nécessaires pour donner effet aux dispositions de la présente
Convention ». Cela signifie donc qu’il est nécessaire, pour que les dispositions de la
Convention soit applicables dans chaque Etat partie, que ces derniers adoptent des lois allant dans le sens de la Convention.
Nous serons certains de son application lorsqu’une juridiction interne ou la CEDH retiendra explicitement ce texte comme base légale. En 2013, lors d’un litige entre la société Institut Clinident Biopharma et l’Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé, devant la Cour administrative d’appel de Lyon219, un moyen se basait sur la Convention d’Oviedo. Néanmoins, ce moyen n’a pas été développé par la Cour administrative d’appel, laissant planer le doute sur sa réelle applicabilité.
c) La nature du susceptible droit fondamental de l’information médicale
Dans la mesure où nous pouvons considérer le droit à l’information comme fondamental de par sa nature « supra législative », il nous faudra déterminer son régime, à savoir s’il s’agit d’un « droit subjectif de défense » ou d’un « droit‐créance ».
Pour Louis Favoreu, un droit fondamental est subjectif lorsque, « pour un bénéficiaire donné », il correspond « à une permission à laquelle répondent des obligations correspondantes de la part de destinataires appropriés »220. Il ajoute que : « Dans un système normatif juridique, un tel droit n’existe que dans la mesure où son bénéficiaire peut en réclamer le respect par les destinataires des obligations correspondantes au moyen de procédures susceptibles d’aboutir à des sanctions en cas de violation ».
Jellinek considérait les « droits‐créances » comme des « droits de statut positif » impliquant une action positive de l’Etat. Appelés également « droits à… », ces droits impliquent la garantie d’une action de l’Etat dans la fourniture d’un droit relevant de cette catégorie. Nous penserons alors au « droit à la santé », au « droit au logement opposable », le « droit au travail », le « droit à la protection sociale » où l’Etat met en place des dispositifs légaux afin d’établir, des organismes publics chargés, au nom de l’Etat de garantir l’ensemble de ces droits. Pour Laurence Gay, cette notion de « droit‐
219 CAA de Lyon, Chambre 6, du 4 juillet 2013 n°12LY01194
créance » correspond au « pouvoir d’exiger quelque chose ; il correspond à une dette étatique de nature positive, à une obligation d’action ou de prestation positive… »221.
Naturellement, le droit à l’information médicale ne peut relever de cette dernière catégorie. Cette obligation n’incombant qu’aux professionnels de santé, seuls tributaires de cette obligation, sa violation entraîne pour son bénéficiaire une action en justice contre ledit professionnel de santé. Il s’agit donc d’un droit subjectif dans la mesure où ce droit répond exactement à la définition donné précédemment. En effet, le patient, bénéficiaire, détient le droit à l’information sur sa santé et sur les risques que peuvent entraîner les thérapies entreprises et dont l’obligation pèse sur les professionnels de santé, destinataires appropriés. Qu’enfin, la violation de ce droit à l’information peut être sanctionnée et réparée par une action en justice.
L’arrêt préalablement cité du 12 juillet 2012222, rendu par la Cour de cassation, qualifie ce droit à l’information comme étant un droit de la personne, et précise qu’il s’agit d’un droit subjectif. En effet, l’arrêt énonce : « s’agissant d’un droit personnel, détaché des atteintes corporelles, accessoire au droit à l’intégrité physique, la lésion de ce droit subjectif entraîne un préjudice moral, résultant d’un défaut de préparation psychologique aux risques encourus et du ressentiment éprouvé à l’idée de ne pas avoir
consenti à une atteinte à son intégrité corporelle ». Le défaut d’information constitue
donc, à raison, un préjudice autonome afin de mieux répondre à la définition du droit subjectif. La Cour de cassation, quant à elle, en donne expressément la nature sans laisser de place à l’interprétation.
Ce droit à l’information a parcouru un « long chemin » avant de parvenir au rang de droit « fondamental », au moins en apparence dans la mesure où la question de la valeur juridique de la Convention d’Oviedo reste de mise. Parti d’un simple principe jurisprudentiel par l’arrêt « Teyssier », il n’a jamais été abandonné. Au contraire, il a, tout au long du vingtième siècle, été défini et approfondi par les jurisprudences successives, qu’il s’agisse du Conseil d’Etat ou de la Cour de cassation, justifiant son caractère universel, son application à l’ensemble des professionnels de santé. Cette universalité n’est, néanmoins, que pure logique dans la mesure où son origine émane du code de déontologie médicale. Puis il fut consacré et légalisé, notamment par la loi du 04 mars 2002 qui, à défaut d’être sur de sa qualité de droit fondamental, en a fait une liberté publique. Son envergure prit dès lors une nouvelle dimension, une dimension qui dépasse désormais le cadre du contrat médical. Il s’agit, dès lors, d’une exigence d’ordre public, une exigence dont la violation entraîne la responsabilité délictuelle du professionnel de santé.
221 L. Gay, « Les « droits‐créances » constitutionnels », Bruylant, Collection de droit public comparé et européen, Bruxelles, 2007, p.9 222 Cour de cassation, Première Chambre civile, du 12 juillet 2012, n°11‐17.510.
Quel avenir pour ce droit ? Un avenir plutôt ensoleillé dans la mesure où, comme nous l’avons dit, il permet d’ouvrir la voie sur un préjudice autonome et indemnisable, indépendant de l’atteinte à l’intégrité physique alors subie. Le justiciable détient, avec ce droit à l’information difficilement « prouvable » par le professionnel de santé, un réel ascendant sur ce dernier. N’a‐t‐on pas ouvert la boite de Pandore ? Les médecins, eux, devront certainement être plus consciencieux dans la dispense des informations et sur le formalisme à y apporter afin de prouver l’accomplissement de leur obligation. Comme nous l’avons vu, le professionnel de santé devra fournir un écrit détaillé et personnalisé afin de mener la preuve de la délivrance de l’information. L’information médicale semble même constituer, aujourd’hui, le premier chef d’indemnisation en la matière. Il est bien plus facile, pour la victime, de démontrer qu’elle a mal été informée sur les risques de son intervention plutôt que de démontrer la faute technique ayant causé directement le dommage.
CHAPITRE SECOND – LE REFUS DE SOINS : EXPRESSION DU CONSENTEMENT DU PATIENT
L’information médicale est une composante nécessaire dans la relation patient‐ médecin, elle sert de fondement à la prise de décision du malade. Cette décision n’est, pourtant, pas toujours celle du recours aux soins. Le patient, par conviction religieuse, par crainte des risques de l’intervention ou par simple « commodité » peut préférer rester de marbre face à l’offre de soins. Deux conceptions s’opposent donc, entre d’un coté le médecin qui, lui, doit convaincre le patient de la nécessité des soins et le patient oisif.
D’ailleurs, le Serment d’Hippocrate, lui même, est empreint de cette contradiction. Lorsqu’il énonce que : « Mon premier souci sera de rétablir, de préserver ou de
promouvoir la santé dans tous ses éléments, physiques et mentaux, individuels et sociaux »
et « Je respecterai toutes les personnes, leur autonomie et leur volonté… » mais en ajoutant qu’il est malgré tout nécessaire « d’intervenir » pour « protéger » les personnes
« affaiblies » et « vulnérables » et insiste enfin en énonçant que : « Je ferai tout pour
soulager les souffrances »223.
Ce texte, qui n’a aucune valeur juridique intrinsèque, retranscrit deux courants opposés mais qui pourtant sont voués à cohabiter, à coexister. D’un coté nous avons de nombreuses références aux diligences que doit entreprendre le professionnel de santé, à la protection qu’il doit apporter depuis des siècles aux « indigents » puis aux malades, à sa considération pour eux et à sa vision nécessairement humaniste qu’il peut avoir des « faibles ». Il s’agira ici du « paternalisme médical », du fait qu’un peu comme le « bon père de famille » en droit civil, le médecin est attentif et dévoué à l’égard de ses patients mais plus généralement à l’égard des malades.
Ensuite, d’un autre coté le Serment semble demander à l’ensemble des professionnels de santé de laisser une certaine autonomie aux patients dans leur prise de décisions. Une idée selon laquelle le patient, comme dans toute relation juridique,