Un salarié qui respecte une clause de non concurrence illicite subit un préjudice dont l’étendue est appréciée par le juge et donnant lieu à dommages

intérêts fixés par celui-ci. Ainsi, un employeur exige d’un salarié, après la démission de celui-ci, le respect d’une clause de non concurrence nulle. Le nouvel employeur, apprenant ultérieurement l’existence de l’engagement de non concurrence litigieux souscrit par le salarié dans le cadre de son précédant emploi, licencie ce salarié.

Dès lors, que la clause de non-concurrence était nulle et qu’il en est résulté pour le salarié la perte de son nouvel emploi, celui-ci a droit à la réparation de ce préjudice. Le premier employeur doit le dédommager en conséquence de la perte de son deuxième emploi⁴. Il incombe à l’employeur de démontrer que le salarié n’a pas respecté la clause de non concurrence, s’il entend invoquer l’absence de préjudice causé au salarié. Le respect par un salarié d’une clause de non-concurrence illicite lui cause nécessairement un préjudice dont il appartient au juge d’apprécier l’étendue. Il incombe à l’employeur qui s’oppose à la demande en paiement de dommages-intérêts de ce chef de prouver que le salarié n’a pas respecté cette clause.

1 Cour de cassation, chambre sociale, 8 avril 2010, 08-43056

2 Chambre sociale de la Cour de cassation, 10 juillet 2002, Bull. n°239

3 Quant on regarde le titre de cet ouvrage cité, on relève qu’ il s’appelle le droit africain francophone, donc présupose droit que la France partageait avec les pays francophonse.

4 Cour de cassation, chambre sociale, 3 novembre 2010, 09-42572

Ainsi, lorsque le contrat de travail ne prévoyant pas de contrepartie financière, la clause de non-concurrence était illicite. Dès lors, l’employeur, ne démontrant pas que le salarié eût violé son obligation de non-concurrence, devait réparation du préjudice causé au salarié par cette clause illicite¹. Par ailleurs, même si elle est justifiée par la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, la clause peut être révisée par le juge si elle ne laisse pas la possibilité au salarié d’exercer une activité professionnelle conforme à sa formation et à son expérience professionnelle².

3. Une clause ne peut pas prévoir par avance un motif de licenciement³. 84. « les objectifs peuvent être définis unilatéralement par l’employeur, dans le cadre de son pouvoir de direction »⁴. Il est sans doute souhaitable qu’ils le soient par la voie contractuelle. En effet, les clauses objectives, fréquentes dans les emplois commerciaux, se sont développées, dès lors qu’il a été demandé au salarié une plus grande initiative assortie d’une certaine indépendance dans l’organisation de son travail. Dans cette perspective, ces clauses permettent de mieux impliquer le salarié dans l’exécution de sa mission et d’assurer une certaine transparence dans la relation de travail. Le non-respect des objectifs commerciaux risque de s’analyser en une inexécution du contrat justifiant un licenciement des cadres commerciaux ou technico-commerciaux. Elle semble substituer une obligation de résultat à une obligation de moyen à la charge du salarié, réalisant ainsi un transfert de risques. C’est la raison pour laquelle la Cour de cassation en a limité la portée.

Tout d’abord, les objectifs doivent être réalistes ou raisonnables, ce qui confère au juge un pouvoir d’appréciation. Et surtout, un salarié ne peut être licencié que si les mauvais résultats lui sont imputables, par suite d’insuffisance

1 Chambre sociale de la Cour de cassation, 10 octobre 2007, n° 04-46468

2 Fvennec-Hery Françoise, Tempête sur la clause de non concurrence, semaine sociale Lamy, 21 octobre 2002

3 Cass. Soc 19 nov2000. Pourvoi n°98-42371 bull.civ.n°367 p.281

4 Droit du travail, A.MAZEAUD, 7^e éd.Montchretien,p.313, v ; égCass.soc.,22 mai 2001,RJS 8-9/01,n°998

professionnelle ou d’agissement fautif. Le principe dégagé par la Cour de cassation en la matière est que les parties (surtout l'employeur) peuvent introduire une clause d'objectif minimal, ou de résultat, lors de la conclusion du contrat, ou par avenants ultérieurs.

Mais la Cour considère que cette clause ne doit jamais être invoquée comme seule cause au licenciement du salarié. Confrontée à des situations très variées d'utilisation de cette clause, elle a eu l'occasion de préciser son régime d'utilisation.

La question se pose concernant ce motif de rupture du contrat de travail surtout sur la licéité et la validité de ce motif de rupture. Plusieurs catégories d'objectifs peuvent être fixées. Certains seront une manière déguisée de transformer le travail horaire forfaitaire en un travail à la tâche, alors que d'autres sont simplement des moyens contractuels de prévoir la rupture d'un contrat de travail.

Des arrêts de la Cour de cassation confirment sa jurisprudence sur le licenciement pour non atteinte des objectifs et insuffisance de résultats.

Sur la validité intrinsèque du motif de licenciement tiré de l'insuffisance de résultats¹, la Cour de cassation a rappelé deux principes en la matière. Ainsi l’interdiction de prévoir des causes de licenciement autres que les causes

« légales ». A cet effet, la Cour de cassation a jugé que le contrat de travail ne peut pas fixer à l'avance les circonstances qui constitueraient une cause de licenciement.

La justification de cette interdiction est logique. Les contrats de travail sont conclus à durée indéterminée. De manière exceptionnelle, ils peuvent être conclus à terme déterminée. Mais la loi n'a pas prévu que le terme puisse être la non-réalisation d'un objectif contractuel. L'accepter reviendrait à insérer une

1 Cass. Soc. 14nov.00 .Bull.2000. P+B, RJS 1/01, n°22 ; Dr, soc, 01,99, obs PH.WAQUE ; du même auteur , Dr.soc., 2002, 12 février 2002,RJS 5/02, n° 543 « la clause laisse la place au juge …, ne peut constituer en soi une cause de licenciement v; JCP Dr.soc. janvier 2001 p,100, V eg. C.PIZZO DE LAPORTE « une insuffisance de résultat peut caractériser une clause réelle et sérieuse » Jcp soc 2007 , p.1938

clause (motif) de rupture automatique du contrat de travail, ce qui n'est pas possible.

Ce n'est pas une solution nouvelle. Il ressortait déjà en 1992¹, que la clause ne pouvait servir à justifier, en soi, un licenciement.

En corollaire à l'interdiction de prévoir la cause du licenciement à l'avance, la Cour de cassation rappelle que le juge du contrat de travail doit vérifier si les faits invoqués dans la lettre de licenciement constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement.

85. Le simple énoncé de l'insuffisance de résultats ou de la non-réalisation de ces résultats ne suffit donc pas à justifier « judiciairement » le licenciement.

Cette solution était déjà préparée par la Chambre sociale en date du 16 octobre 1991².

Un licenciement pour insuffisance de résultats au regard des objectifs fixés ne procède pas d'une cause réelle et sérieuse dès lors que les mauvais résultats ne sont pas imputables au salarié.

On retrouve cette logique de décision dans un jugement du Tribunal du travail de Bamako du 30 mars 2007³. Il s’agit d’une affaire dans laquelle un employeur introduit dans un contrat de travail une clause lui permettant de révoquer un salarié à tout moment. Il était stipulé dans le contrat de Monsieur CAMARA qu’il « était recruté à titre précaire et révocable ». Ce qui veut dire que dans ce contrat de travail que l’employeur pouvait licencier le salarié sans justifier le motif de rupture. En plus de cela, l’employeur pouvait rompre le contrat de travail à tout moment pour l’absence de résultat.

En France, on parle du « salarié précaire » en faisant référence au salarié en C.D.D, ou des salariés qui travaillent à mi-temps. Mais il ne peut pas être

1 Ph. WAQUET Obs, cité

2 idem.

3 Tribunal du travail de Bamako, décision, CAMARA/ la Douane n°51RG,n°324JGT,du 30 mars 2007

mentionné que le lien contractuel lui-même précaire dans le contrat. C’était pourtant le cas de M. CAMARA. Deux leçons peuvent être tirées de la décision du tribunal du travail de Bamako à la lumière du droit français.

86. La première concerne le principe du contrôle par le juge des motifs du licenciement prévu par l’art L.51 du Code du travail malien. Ce texte va dans le même sens que la jurisprudence. D’abord, la Cour de cassation a décidé depuis longtemps et avant la rédaction du Code du travail du Mali en 1992, que les clauses ne lient pas le juge, qui reste libre de qualifier la rupture du contrat en appliquant les critères habituels¹. Pas de préconstitution de motif de licenciement. L'employeur ne peut prévoir, par une clause du contrat de travail qu'une circonstance quelconque constituera une cause de licenciement (Ainsi, il n'est pas possible d'inclure dans le contrat une clause qui prévoit que la non²réalisation d'un ou de plusieurs objectifs, à concurrence de 20 % de l'objectif annuel sur chaque trimestre et pendant deux trimestres consécutifs, peut être considérée par l'entreprise comme un motif de rupture du contrat de travail. Pour le juge du travail il s’agit là d’une clause exorbitante, intervenue en violation des lois régissant le Code du travail au Mali dont la sanction est la nullité. Il affirma ainsi : « qu’une convention même acceptée par les parties n'est valable tant qu'elle ne déroge pas à la loi et à l'ordre public ».

On peut déduire de cette affirmation deux enseignements sur la position du juge malien :

1 - Si les parties au contrat ont accepté de donner leur consentement, ce contrat pourrait être valable. Il s’agit de la condition de validité du contrat. Sur cette partie, il est de règle au Mali comme en France que la clause n’est opposable au salarié que si elle est acceptée par les deux parties. Le juge malien ne semble pas remettre en cause la liberté contractuelle dans la décision CAMARA illustré

1 Cf, affaire Cass,.soc 16 octobre 1991 précitée.

2 Cass. soc. 14 novembre 2000, n° 98-42371, BC V n° 367

plus haut. Ce qu’il censure, c’est le fait que l’employeur ait introduit une clause dans le contrat qui n’est favorable qu’à lui. Cet employeur avait créé sa propre

« règle » par laquelle, il pouvait « révoquer » le salarié à tout moment. . Cette clause est le reflet d’une pratique de la société avant les années 1992. En effet, en 1991 le Mali a connu l’avènement de la démocratie et l’Etat de droit qui marque un changement de la société. Des nouvelles lois ont été votées par la même des nouveaux droits sociaux à travers le Code du travail. C’est ainsi qu’a vu le jour en 1992 le Code du travail.

87. Avant, les textes sur la législation du travail n’étaient pas suivis. Seul les plus riches pouvaient imposer leur autorité sur les plus faibles, dont les salariés.

Cela consistait pour un chef d’entreprise à embaucher un salarié et de pouvoir le licencier à sa guise. Ces employeurs pouvaient à tout moment se débarrasser de leurs salariés sans crainte d’un éventuel contrôle judiciaire.

Le juge de Bamako par cet arrêt¹, met fin à des pratiques qui ne sauraient déroger aux droits sociaux. A travers cette jurisprudence, le juge marque un pas vers la fin de cette pratique, et utilisation abusives des salariés. On voit dans cette affaire un rapprochement de la décision du juge de Bamako avec la jurisprudence française qui n’admet pas que l’employeur insère au contrat une clause par laquelle le salarié accepterait par avance son licenciement tel, au gré de la seule volonté patronale².

2- Mais en se dérobant à une obligation légale, la Direction de la Douane a manifestement commis un abus de pouvoir qu'il convient de réparer.

Deuxième leçon, si l’employeur est libre de licencier, il n’aurait pas la liberté d’abuser de ce droit selon le juge dont la sanction est l’octroi des dommages-intérêts sur le fondement de L.51 du Code du travail du Mali. Dans l’affaire CAMARA, la clause illicite a été déterminante pour la formation du contrat

1 V. infra p.86 affaire CAMARA

2 Soc.29 juin 1999 pour une clause prévoyant un changement d’horaire du temps complet au partiel.

(autrement dit, si celle-ci n'avait pas figuré au contrat, les parties ne l'auraient pas signé), celui-ci est donc totalement annulé. Dans l’hypothèse du droit Français la sanction est la nullité du licenciement. Contrairement au Mali, le Code du travail et la jurisprudence ne prévoient pas la nullité du licenciement.

À l'inverse, si la clause n'a pas été déterminante pour la conclusion du contrat, elle sera dépourvue d'effet ou remplacée par les dispositions d'ordre public auxquelles elle contrevenait, sans que le contrat soit annulé dans son intégralité.