Le principe de retour dans l’emploi initial

153. La réintégration manifeste la poursuite de l’engagement initial, le salarié doit pouvoir poursuivre le contrat de travail qui était initialement le sien avant la rupture de fait intervenue. Identité de contrat signifie, à n’en pas douter, identité de statut et donc même emploi et conditions de travail analogues.

Un texte paraît néanmoins confirmer notre interprétation, L’article L1144-3 du Code du travail relatif au droit d’ester en justice pour faire respecter l’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes dispose en effet qu’en cas de licenciement motivé par une telle action, « la réintégration est le droit et le salarié est regardé comme n’ayant jamais cessé d’occuper son emploi. Si le salarié refuse de poursuivre l’exécution de son contrat de travail, le conseil des prud’hommes lui alloue une indemnité… »¹.

L’article L.1226-7 du Code du travail susvisé relatif aux victimes d’accident du travail affirme, pour sa part, qu’ « à l’issu des périodes de suspension…, le salarié retrouve son emploi… »². Les expressions « n’ayant jamais cessé d’occuper son emploi », « poursuivre l’exécution du contrat de travail » ou encore « retrouve son emploi » manifestent, sans aucun doute, la poursuite du même contrat aux conditions initiales et, en conséquence, le droit pour le salarié de retrouver son emploi originaire. La solution semble aujourd’hui dépassée ce cadre pour trouver à s’appliquer à l’ensemble des cas de réintégration corrélative à la nullité du licenciement. La jurisprudence parait, à cet égard, corroborer notre analyse comme l’atteste les décisions rendues à propos du droit de grève.

Si on se rappelle les célèbres décisions ayant reconnu la nullité du licenciement fondé pour l’exercice normal du droit de grève, la Cour de cassation a tranché,

1 Ancien L 123-6 du Code du travail : « est nul et de nul effet le licenciement d’un salarié faisant suite à une action en justice engagée par ce salarié ou ne sa faveur sur place des dispositions du présent Code relatives à l’égalité professionnelle entre homme et les femmes lorsqu’il est établi que le licenciement n’a pas de cause réelle et sérieuse et constitue en réalité une mesure prise par l’employeur à raison de l’action en justice. En e cas, la réintégration est de droit et le salarié est regardé comme n’ayant jamais cessé d’occuper son emploi.

2 V infra sur la nullité du licenciement pour les salariés vitimes d’accident du travail.

par la même, la question des conséquences de la nullité du gréviste. Dans un arrêt du 26 septembre 1990, cette dernière a ainsi pu affirmer que « le licenciement étant entaché de nullité…c’est à bon droit que le juge des référés a ordonné la poursuite du contrat de travail »¹. N’est-t-il pas meilleure décision pour attester du principe du retour du salarié dans son emploi ?

154. Si la réintégration du salarié dans son emploi initial ne fait aucun doute, l’identité de poste suppose t-il nécessairement le retour du salarié dans la plénitude de ses droits et ainsi l’interdiction de toute modification du contrat de travail ? En d’autres termes, le travailleur garde-t-il l’ancienneté acquise et la même rémunération ? Étant l’expression de la nullité, la réintégration ne saurait permettre à l’employeur d’imposer au salarié de nouvelles modalités d’exécution du contrat de travail. Il doit respecter les termes de l’ancien contrat de travail et salarié doit légitimement pouvoir retrouver ses conditions d’emplois initiales². En conséquence, non seulement ses avantages acquis seront maintenus mais il pourra, de surcroît, légitimement prétendre à l’ancienneté et la rémunération qui étaient siennes avant la rupture de fait opéré. Plus hasardeuse est la question liée au bénéfice de l’ancienneté pour la période travaillée. Aussi contrairement aux solutions rencontrées s’agissant de la réintégration corrélative au licenciement sans cause réelle et sérieuse, la nullité parait, en espèce, suggérer le maintien du droit à ancienneté pendant l’absence du salarié, aucune rupture de la relation de travail n’étant intervenue.

155. Certains déplorent, l’atteinte portée au pouvoir de direction du chef d’entreprise, ce dernier étant privé du choix de l’affectation du salarié réintégré.

Pour autant, la solution est juridiquement justifiable à peine de nier les effets attachés à la remise en l’état. La réintégration du salarié s’effectue donc dans son ancien poste de travail et aux conditions d’emploi d’origine. Toutefois, un

1 Cass.Soc. ;26 septembre1990,Cie lyonnaise des goudons et des bitunesc/ André …Bull civ.V,n38,p 233 ;Dr,soc,1991,P60, note Ray(J.E)

2 Cass. Soc.,22 juin 1974, Dr. Ouvrier 1974 ,p.169 ; Cass.soc.,24 juin 1990,Bul.civ. V,n2

certain nombre d’événement paraissent remettre en cause le présent schéma esquissé. La réparation en nature n’est plus alors plus économique ou d’autres facteurs conjoncturels et s’opérer, dès lors, dans un emploi similaire ou équivalent.

2. Une atténuation : la réintégration dans un emploi similaire¹

156. Prenant acte de l’impossibilité pratique de réintégrer le salarié dans son emploi d’origine, la loi et la jurisprudence ont reconnu des atténuations au caractère absolu de ce principe. Lorsqu’elle ne peut avoir lieu dans l’emploi originaire, la réintégration peut ainsi s’effectuer dans un emploi similaire ou équivalent.

De nombreuses dispositions du Code du travail ouvrent, en effet, cette possibilité². Pour preuve, l’article L.1226-7 susvisé relatif à la suspension de la relation contractuelle consécutive à un accident du travail dispose qu’ « à l’issue des périodes de suspension définies à l’article L.1226-9, le salarié s’il est déclaré apte par le médecin du travail, retrouve son emploi ou un emploi similaire assorti d’une rémunération équivalent ».

La question se pose de savoir ce qu’il faut entendre par emploi similaire ou équivalent. La réponse est ici fournie par la jurisprudence qui s’est largement inspirée des solutions applicables aux salariés protégés³. Un arrêt, en date du 22 septembre 1997, a pu ainsi considérer qu’un emploi équivalent comportait « le même niveau de rémunération, la même qualification et les mêmes perspectives de carrière que l’emploi initial »⁴. Eu égard à cette décision, il semble que l’on puisse dire qu’un emploi similaire est un emploi comportant des attributions semblables pour le salarié à celle qui étaient siennes antérieurement à la rupture

1 Mémoire présenté par Olivier Dupont à la faculté des sciences juridiques, politiques et sociales de Lille II p,105

2 V. pour les salariés protégés : les délégués du personnel, V art L425-3 du Code du travail, pour les délégués syndicaux V, L412-19 du même Code.

3 Cass.,soc., 24 janvier 1990,Mattei, Bull, ci.V,n)3é ;Dr.soc 1990,p.328 Rapport waquet (ph)

4 Cass.soc,2’ octobre 1997, Bull,civ,V , n°324 ;D.1997,IR.,p.248 ; RJS 12/97,n°1360 ;

de fait du contrat de travail. La doctrine a d’ailleurs confirmé notre interprétation, celle-ci ayant affirmé qu’ « un emploi équivalent comportant des attributions semblables et une rémunération au moins égale à la rémunération antérieure»¹. Une telle décision semble proscrire toute modification significative du contrat de travail mais, en aucun cas, un simple changement des conditions de travail². La jurisprudence d’ailleurs a pu décider, à ce sujet, que « la mutation dans un autre emploi emportant une modification importante des conditions de travail s’analyse en un refus pur et simple de réintégration »³. Ou encore qu’ « un emploi constituait pas un emploi similaire au sens de l’article L.1226-7 du Code du travail »⁴. La règle posée est donc claire : un emploi similaire doit être aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé par le travailleur.

157. Une fois définie la notion d’emploi similaire, force est de s’interroger sur les conditions tenant à son recours. Ainsi l’employeur peut-il librement opter entre une réintégration du salarié dans son emploi ou une réintégration dans un emploi équivalent ? Et, le cas échéant, s’il ne le peut, dans quelles hypothèses lui reconnaître t- on la possibilité d’affecter un salarié dans un emploi équivalent?

La réponse à la première question est sans ambiguïté : l’employeur n’a pas le choix des modalités pratiques de la réintégration, les textes traçant, selon nous, une direction prioritaire: la réintégration dans l’emploi initial. La Cour de cassation a ainsi privilégié, dans le cas des salariés protégés, la réintégration dans l’emploi occupé antérieurement par le salarié. Dans un arrêt du 24 janvier 1990, la chambre social a décidé que « ce n’est que dans le cas où cet emploi n’existe plus ou n’est pas vacant que la réintégration peut avoir lieu dans un

1 Lyon-caen .G. et plessier. J traité de droit du travail, 14 éd., 1988,n° 14 éd., 1988 ;Waquet .Ph. « l’employeur at-il le choix de réintégrer le salarié protégé dans son emploi ou dans un emploi équivalent »

Dr .soc.1980.p ;331.

2 Cass.soc.,22 mai 1997,Bull,civ.,V,n°186 ;RJS,7/07,n°809.

3 Cass. crim.21 février 1984,Dr.so. 1990,p331.

4 Cass.soc.,30 janvier 1996,cah.soc.barreau.1996.p.109 ;A.25

emploi équivalent »¹. Cette jurisprudence s’est maintenue depuis lors et la solution a été étendue, e usant de la même formule, aux victimes d’accident du travail.² On pouvait toutefois se demander si la situation ne devait pas être cantonnée aux cas où la loi l’aurait prévue. La haute juridiction a répondu par la négative. Elle en a eu l’opportunité à l’occasion d’un litige relatif aux maladies non professionnelles. Le problème qui se posait, et la question en espèce, était de savoir si à l’issue d’un arrêt de travail pour maladie non professionnelle, le salarié pouvait être réintégré dans un emploi équivalent, L.1226-2 du Code du travail français n’ayant rien prévu à cet égard, la Cour de cassation a reconnu cette possibilité en affirmant qu’en ce cas, le salarié devait « retrouver son emploi ou un emploi similaire assorti d’une rémunération équivalente »³. Des termes de ces décisions, ressort donc une solution d’application générale pour les salariés non protégés : la possibilité d’affecter un salarié dans un emploi équivalent.

158. Toutefois, une telle reconnaissance reste strictement encadrée par la jurisprudence puis qu’elle dépend des notions d’inexistence ou d’absence de vacance de l’emploi initial. Or, dans quelles circonstances l’employeur peut-il arguer utilement de ces événements?

Tout d’abord du caractère non vacant de l’emploi, il semble que l’employeur ne puisse s’en prévaloir que s’il n’est pas en faute pour avoir fait occuper l’emploi litigieux, pendant l’absence du titulaire du poste, de manière à opposer à celui-ci l’indisponibilité de l’emploi lorsqu’il demandera sa réintégration⁴. Par ailleurs l’occupation de l’emploi initial du salarié par un stagiaire intérieur ne rend pas, pour autant, son emploi équivalent impossible.

1 Cass.soc.,24 janvier 1990,Martei, Bull.civ.,V.n°32 ;Dr.soc.1990,

2 pour les salariés non protégés, l’employeur n’a pas le choix entre l’emploi initial ou un emploi équivalent.

3 Cass.soc.,25 février 1997,Bull.civ.V,n°81 ;Dr.soc.1997,p412.

4, mémoire présenté par Olivier, op cité, p.108 et voir également, SAVATIER.J ; « la disponibilté en vue d’une réintégration, d’un reclassement ou d’une priorité d’embauche » ;Dr.soc .1997,n°2.p,147

Enfin de l’inexistence de l’emploi initial, la disparition de l’emploi doit pouvoir être réellement constatable. Elle peut avoir différentes causes, mais dans la majorité des cas, elle est liée à des difficultés économiques. Ainsi, l’interruption de l’activité correspondant à l’emploi ou encore la cessation d’activité du site voire une restauration conduit inéluctablement à la suppression du poste de travail initial. La cession d’une branche d’activité ou de l’entreprise paraît encore inexistant l’ancien poste de travail. En tout état de cause, l’hostilité de l’employeur ou d’une partie du personnel à la réintégration ne peut caractériser une telle suspension¹.

Au regard des caractères attachés à l’emploi équivalent, il semble que la réintégration dans ce dernier implique une quasi-identité avec l’emploi d’origine. Elle reste, par ailleurs l’exception en la matière et ne se sont, en aucun cas, les conditions strictes d’admission de la réintégration dans un emploi similaire qui sauraient nous contredire. Le retour dans l’emploi origine témoigne ainsi de la poursuite de l’engagement initial. Mais il n’est pas le seul, le maintien rétroactif du droit aux salaires pour la période non travaillée participant, également de cette idée.

B- D’autres alternatives à la réintégration et le fonds de réinsertion au Mali