Cas de nullité des décisions discriminatoires

118. En droit du travail, la discrimination est le traitement inégal et défavorable appliqué à certains salariés en raison notamment, de leur origine, de leur nom,

1 V. Cass. Soc., 23 mai 2007, n° 05-17.818

de leur sexe, de leur apparence physique ou de leur appartenance à un mouvement philosophique, syndical ou politique.

La loi n° 2001-1066 du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations interdit une telle pratique à tous les niveaux de la vie professionnelle. Et l’article L.1132-1 du Code du travail prévoit de sanctionner toute violation de cette loi par la nullité. Ainsi affirme-t-il : « aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération…, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son patronyme ou en raison de son état de santé ou de son handicap ».

« Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire visée à l'alinéa précédent en raison de l'exercice normal du droit de grève ».

« Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire pour avoir témoigné des agissements définis aux alinéas précédents ou pour les avoir relatés. Toute disposition ou tout acte contraire à l'égard d'un salarié est nul de plein droit ».

Bien que n’ayant pas les mêmes dispositions législatives, en ratifiant la convention des Nations Unies sur l’élimination de toutes les formes de

discriminations, le Mali adhère parfaitement à la définition de la discrimination fondée sur le sexe au sens de la dite convention, en vertu de l’art 115 de sa Constitution qui dispose que : « les traités et accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois… ».

La Constitution promulguée le 25 février 1992, dispose en son article 2 que : « tous les maliens naissent et demeurent libres et égaux en droit et en devoir, toute discrimination fondée sur l’origine sociale, la couleur, la langue, la race, le sexe, la religion et l’opinion politique est prohibée »¹.

Elle pose également de manière claire le principe de l’égalité et de non-discrimination dans ces articles 1 à 21 et assure ainsi à l’homme et la femme les mêmes droits et liberté individuelle de pensée de conscience, de religion, d’opinion, d’expression, de la liberté d’association, de réunion, le droit à la protection sociale, la formation, le droit au travail et au repos, la liberté syndicale et le droit de grève.

119. Le Code du travail malien va dans le même sens en matière de non-discrimination entre les travailleurs. C’est la même formulation telle qu’elle est rédigée par le législateur français. En voyant cette conception de l’égalité on supposait être dans la catégorie des sanctions applicables illustrée par l’article L.1132-1 du Code travail, mais à la différence du droit français, le droit malien parle de cette égalité sans évoquer la sanction rattachable au non-respect de cette mesure pour tous les domaines visés. En droit français le texte L.1132-1 en listant les domaines couverts par les règles de non-discrimination donne au juge son arme pour sanctionner la violation du texte par la nullité.

Le Code du travail malien interdit également comme le droit français la discrimination en raison de l’appartenance à un syndicat (L.51 du Code du

1 La Constitution est le texte fondamental du pays. Le fait qu’il indique que « tous les maliens » ne signifient pas qu’il exclut du champ de l’interdiction des discriminations d’autres personnes de nationalité différente sur le territoire. On remarque que au niveau du milieu du travail, le Code du travail s’adresse à tous les salariés sans distinction de nationalité et sexe.

travail du Mali)¹. Mais le domaine visé par le droit malien du travail au sujet de non-discrimination est plus restreint. Les autres domaines couverts en France par la non-discrimination n’apparaissent pas tels que la discrimination raciale, la discrimination en raison de son origine, qui ne sont pas énumérés par le Code malien. A ce titre cependant on ne peut pas reprocher au droit malien de ne pas faire comme le droit français. Les questions liées à l’origine ou la race sont très sensibles en Afrique. Au Mali, dans certaines entreprises les salariés sont embauchés ou bénéficient des traitements différents non pas à cause de leur compétence ou de leur diplôme mais par ce qu’ils sont parents de X ou Y dirigeants. Dans ce contexte le législateur malien n’a pas pris le risque de prévoir un texte dont l’application pourrait heurter des sensibilités.

Toutefois, même si comparaison n’est pas raison, comparé aux autres pays africains comme le Cameroun, le Mali est en avance pour la protection contre la discrimination. Ainsi au Cameroun la loi 92/007 du 14 août 1992 portant Code du travail réserve le contrat de travail à durée indéterminée aux seuls camerounais, c'est-à-dire aux nationaux. En effet, pour conclure un contrat de travail à durée indéterminée, les étrangers vivant au Cameroun doivent bénéficier du statut de « résidents privilégiés ». Il s’agit là d’une discrimination indirecte. Le texte camerounais fait une différence de traitement entre les camerounais et les étrangers. Ainsi deux conditions paraissent établies par le droit camerounais. D’une part il faut être de nationalité camerounaise et d’autre part avoir la qualité d’étranger privilégié. Donc toute personne n’ayant pas le statut d’étranger privilégié ne peut pas signer un contrat à durée indéterminée.

Là encore, la différence de traitement est établie entre les étrangers. En parlant d’étranger cela suppose d’étranger non privilégié. Le Code du travail ne nous donne pas de définition sur ce sujet. On pourrait penser par exemple, pour ce qui concerne les étrangers privilégiés qu’il correspond aux étrangers résidents. Et les non privilégiés, sont les touristes ou les étudiants. Mais cette comparaison

1 Cf, infra sur le contenu de L.51 du Code du travail malien.

n’a pas de sens en France, parce que tous les étrangers quel que soit leur statut (résidant ou étudiant) peuvent conclure un contrat à durée indéterminée par application de L. 1132-1du Code du travail.

120. Au Mali, le contrat de travail à durée indéterminée est ouvert aussi bien aux nationaux qu’aux étrangers comme en France. Le cas camerounais est une discrimination directe. Dans ce pays la différence de traitement entre les nationaux et les étrangers se fonde sur un critère apparent. C’est la loi même qui affiche que les nationaux n’ont pas les mêmes avantages que les étrangers. Ces derniers doivent se contenter comme on peut le dire du « petit boulot ». Les étrangers ne peuvent conclurent des contrats à durée indéterminée qu’à la condition de bénéficier le statut d’étranger privilégié.

Au Mali comme en France, les étrangers qui vivent régulièrement sur le territoire national peuvent conclure un contrat à durée indéterminée au même titre que les nationaux à condition que les étrangers aient l’autorisation du travail de la Direction Départementale du Travail. La condition posée par ces deux pays, est une condition légale. Alors qu’au Cameroun on est dans le privilège.

La loi camerounaise paraît exclure les étrangers non privilégiés de la possibilité de conclure un CDI. Pourtant, on aurait cru que le droit malien a le même contenu que le droit Camerounais par ce qu’ils sont deux anciennes colonies françaises et sont deux pays francophones. Un tel texte en France et au Mali serait discriminatoire.

Sur la liste des domaines couverts, le Code du travail français (l’article L1132-1) a un champ d’application d’interdiction de la discrimination beaucoup plus large.

On peut dire que l’article L.1132-1 du Code du travail français est le reflet de la spécificité française. Une spécificité qui est liée à la diversité de la société française, c'est-à-dire composée de populations issues de l’immigration ou les questions d’origine sont sujet à des « polémiques ». Le souci est de protéger les

personnes vulnérables qui rencontrent des difficultés en matière d’emploi. En France comme au Mali l’objectif du législateur c’est la règle de l’égalité de chance entre les travailleurs.

121. Le législateur malien n’a pas prévu de règles de protection dans le Code du travail contre la discrimination comme c’est le cas en France.

Pour combattre, on pourrait rechercher dans la norme plus élevée pour combattre la discrimination telle que la Constitution du Mali¹. C’est la norme supérieure qui va trouver application². Alors qu’en France le Code du travail suffit pour combattre la discrimination au travail par des sanctions civiles voire pénales.

Dans l’hypothèse d’une discrimination, le salarié malien va devoir saisir le juge sur le fondement du préambule de la Constitution déjà cité. Un autre problème se pose car ce texte fondamental ne parle pas de non – discrimination directe.

1 En effet, en droit du travail français au terme de L.1132-1 « toute discrimination à l’encontre de chacun des domaines cités ci-dessus est sanctionnée par la nullité ». Ainsi affirme t-il : « aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération…, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son patronyme ou en raison de son état de santé ou de son handicap.

Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire visée à l'alinéa précédent en raison de l'exercice normal du droit de grève.

Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire pour avoir témoigné des agissements définis aux alinéas précédents ou pour les avoir relatés. Toute disposition ou tout acte contraire à l'égard d'un salarié est nul de plein droit ».

V.supra, art 2 de la Constitution de 1992 du Mali.

2 Et auusi, il faut rappeler que le Mali a ratifié la Convention 111 OIT qui prevoit d’interdiction de la discrimination dans l’empoi.

On peut le dire ainsi, parce que le régime de la preuve pour l’établissement de non-discrimination n’est pas déterminé par le droit malien¹.

Au Mali, le Code du travail n’est efficace que pour sanctionner la discrimination syndicale dont la sanction est pécuniaire. En effet, selon le droit malien le licenciement prononcé en raison l’appartenance à un syndicat est considérée comme un licenciement abusif dont la sanction est seulement du dommages-intérêts². Alors qu’aujourd’hui le droit français prévoit la nullité. Ce qui est une sanction beaucoup plus dissuasive que l’octroi de simples dommages- intérêts.

La nullité a pour conséquence dans un premier temps la demande de réintégration et dans un deuxième temps, le maintien de tous les droits antérieurs.