L'absence de la prescription et la réunion des autres conditions de l'ex-propriation matérielle ne garantissent pas au propriétaire dans tous les

116 ATF 111/1985 lb 81, 83 ss, Corlail/od.

117 ATF 12111995 Il 305, 306-307. Comune de Breganzona.

118 ATF 11111985 lb 81, Cor/ail/od.

L'expropriation matérielle

cas une compensation financière. En effet, il n'est pas exceptionnel que les autorités renoncent pour des raisons financières à la mesure consti-tutive d'expropriation matérielle ou la remplacent par une mesure moins incisive que le propriéraire doit supporter sans indemnité'''. Une af-faire genevoise est illustrative à cet égard 120. Suite à un arrêt du Tri-bunal fédéral qui a qualifié le transfert de la parcelle de la recourante de la zone à bâtir à la zone protégée de déclassement au lieu d'un non-classement12' , le Grand Conseil genevois a procédé à la modification des plans pour remettre une partie de la parcelle en zone à bâtir. Comme déjà indiqué, cette opération a permis à la collectivité publique d'épar-gner un montant supérieur à 12 millions de francs Ill. Statuant sur re-cours du propriétaire, le Tribunal administratif genevois a estimé que cette démarche était conforme au droit fédéral. Il a estimé que la modi-fication du plan d'affectation ne violait ni la protection de la bonne foi (art. 9 Cst.), ni le principe de la stabilité des plans, contenu à l'article 21, alinéa 2 LAT''". Cette disposition, qui est une expression du principe plus générale de la sécurité du droit, subordonne la modification des plans à un changement fondamental des circonstances. Cette condition était remplie, selon les juges administratifs. La modification du plan ne reposait à leur avis pas uniquement sur des considérations d'ordre fi-nancier mais se justifiaient pour d'autres motifs, consistant, d'une part, dans l'aggravation sensible de la pénurie de logements depuis l'adoption des plans, et d'autre parc, dans l'évolution de la jurisprudence fédérale dans un sens plus favorable aux propriétaires: la qualification de la me-sure de planification comme déclassement constituait, d'après le Tribu-nal fédéral, un revirement de jurisprudence. Les juges administratifs ont de surcroît relevé que l'inclusion de la parcelle dans la zone à bâtir n'était pas manifestement contraire aux principes de l'aménagement du territoire.

119 Pour la renonciarion à des mesures constitutives d'une expropriation matérielle, cf. ZEN-RuFFINEN/GUy-EcABERT (n. 2) p. 650 55; HANNI (n. 2) p. 622.

120 ATA/GE du 27 novembre 2007 (ATA/580/2007), Société immobilière Champel-Falaises S.A.

m S1 2005 1 6 (TF, 29.03.04); voir supra V, A, 1, C.

122 Supra V, A, 1, C.

123 Pour un commentaire de cette disposition, cf. THIERRY TANQUEREL, «ad art. 21

LAT», in: AEMISEGGER/KuTTLER/MoOR/RuCH (éd.), Commentaire de la loi fé-dérale sur l'aménagement du territoire, Zurich, 1999.

A l'instar du Tribunal administratif genevois, le Tribunal fédéral admet aussi assez largement la possibilité de renoncer à des mesures constitu-tives d'expropriation matérielle. Lorsque le droit cantonal prévoit expli-citement la faculté de la collectivité publique de revenir sur une mesure restrictive du droit de propriété dans un certain délai, le Tribunal fédé-rai estime que le propriétaire doit anticiper que les autorités feront usage de ce droit. Pour ce motif, la renonciation ne pose dans cette hypothèse pas de problème à la lumière de la sécurité du droit et de la protection de la bonne foi.

Ces derniers principes s'appliquent toutefois en l'absence d'une dispo-sition cantonale prévoyant la renonciation. Dans cette éventualité, des considérations d'ordre financier ne permettent de justifier la renoncia-tion à la mesure constitutive d'expropriation matérielle que si elles sont d'une importance particulière et à condition que la situation financière précaire de la collectivité publique n'existait pas déjà au moment de l'adoption de la mesure, à défaut de quoi l'on ne saurait admettre un changement sensible de circonstances 124.

Toute renonciation à une mesure constitutive d'expropriation matérielle, qu'elle soit prévue par le droit cantonal ou non, n'est admissible que si elle n'est pas manifestement contraire aux principes régissant l'aména-gement du territoire. Une exception à ce principe est admise lorsque l'indemnisation entraînerait pour la collectivité publique une situation proche de la détresse financière125. Relevons qu'une violation manifeste des principes régissant l'aménagement du territoire est difficile à ~tablir.

Compte tenu de la retenue que s'impose le Tribunal fédéral lors de l'ap-préciation des circonstances locales, seules des décisions manifestement insoutenables ou fondées sur une constatation de faits clairement erro-née tombent dans cette catégorie 126.

124 Cf. ZBI 2000 41 (TF, 28.04.1998). Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a rejeté un recours de la commune de Winterthur qui faisait valoir que le Tribunal adminis-tratif cantonal avait à tort admis que la révocation d'une décision de classement d'un bâtiment violait la protection de la bonne foi car la siruation financière de la commune ne s'était pas sensiblement dégradée depuis l'adoption de la mesure.

Pour la révocation des actes administracifs, voir p.ex. ELISABETH CHlARlELLO,

Treu und Glauben. ais Grundrecht nach Art. 9 der schweizerischen. Bundesverfas-sung, Berne, 2004, p. 28 ss.

III ATF 107/1981 la 240, 245, Churwalden.

126 ATF 111/1985 la 17,20, Gemeinde Thal.

L'expropriation matérielle

VII. Conclusion

Sous l'apparente simplicité de la formule Barret, qui concrétise la garan-tie de valeur découlant du droit de propriété en définissant l'expropria-tion matérielle, se cache une réalité complexe, marquée par le recours à des notions juridiques indéterminées qui laissent au juge une grande souplesse pour concilier au cas par cas le droit du propriétaire avec d'autres objectifs d'ordre constitutionnel, en particulier ceux liés à l'amé-nagement du territoire et à la protection de l'environnement1l7. Les juges fédéraux ont en effet fait preuve de réticence à poser des règles claires et schématiques pour identifier les cas d'expropriation matérielle. Cette affirmation vaut tant pour les mesures qui suppriment totalement la fa-culté de bâtir que pour celles qui se limitent à restreindre les possibilités de construire ou un autre usage de la propriété. Cette jurisprudence, qui fait de l'expropriation matérielle un cas exceptionnel, s'est montrée sou-cieuse d'éviter que les considérations d'ordre financier n'empêchent la réalisation des objectifs liés à l'aménagement du terriroire. La tendance des collectivités publiques à renoncer à des mesures de planification qui ont été jugées comme constitutives d'expropriation matérielle montre par ailleurs que cette préoccupation n'est pas dénuée de fondement.

Des arrêts récents ont pourtant apporté certaines limites aux sacrifices que les propriétaires doivent supporter sans indemnité, tout d'abord en refusant d'interpréter restrictivement la notion de déclassement, et en-suite en posant le principe selon lequel l'exigence de la constructibilité du terrain ne devrait pas être interprétée et appliquée d'une façon trop rigoureuse dans des cas de déclassement. JI s'en suit que la réduction des zones à bâtir surdimensionnées ne sera d'après cette jurisprudence dans beaucoup de cas possible que moyennant une indemnisation des propriétaires concernés. Une mise en œuvre effective du régime de com-pensation prévu à l'article S, alinéa 1 LAT permettrait dans ce contexte des procurer aux collectivités publiques des ressources supplémentaires pour être en mesure de respecter à la fois la garantie de la valeur pro-tégée par le droit fondamental des propriétaires concernés et les autres objectifs d'ordre constitutionnel.

127 Dans ce sens aussi HANNI (no 1) p. 614: ~ Der Schematisiertmg und Typisierung der einteignungsahnlichen Tatbestande sind ( ... ) enge Grenzen gesetzt» (p. 614, italique dans l'original), la difficulté consistant essentiellement en la juste pondé-ration de tous les critères pertinents dans le cas d'espèce (p. 595).

Le droit de préemption légal des collectivités publiques

THIERRY TANQUEREL Professeur à rUniversité de Genève

1. Introduction

Le droit de préemption légal des collectivités publiques avait vers la fin du siècle passé quelque peu disparu des radars juridico-politiques. Il n'y avait à ce sujet que très peu de jurisprudence, à tout le moins publiée, pas davantage de propositions législatives pour l'étendre ou le renfor-cer, et son usage paraissait extrêmement réduit. Depuis quelque temps, il suscite pourtant un regain d'intérêt, en tout cas dans le canton de Genève. L'actualité à ce sujet reste en effet très calme au niveau fédéral et dans les autres cantons. On notera simplement, sur le plan fédéral, la proposition d'introduire un droit d'emption - et non simplement de préemption - de la collectivité sur les terrains sujets à une obligation de construire, qui figure à l'article 47, alinéa 2 du projet de loi sur le dé-veloppement territorial (LDTer) 1 mis en consultation en 2008. On sait cependant que, suite aux réponses à la consultation, ce projet va être profondément remanié'.

En ce qui concerne le canton de Genève, on relève une série de jurispru-dences de portée significative ces dernières années. Ces jurisprudences seront commentées plus loin. Quant à l'utilisation effective du droit de préemption, au vu des statistiques collectées par l'Office cantonal du

Voir l'annonce de l'ouverture de la consultation, avec le projet et le rapport expli-catif sur le site de l'Office fédéral du développement territorial (ARE): www.are.

admin.chldokumentationI00121100224Iindex.html?lang=fr8cmsg-id=24535.

Le projet de LDTer est aussi disponible à l'adresse: wItJJu,admin.ch/ch/(/gglpc/

documentsl159 5lVorlage. pdf.

2 Voir le communiqué de presse du Département fédéral de l'énergie, des transports et de la communication, du 15 mai 2009: www.are.admin.chldokumentationl 00121100224Iindex.htm/?/ang=fr8cmsg-id=26924.

logement', elle a sensiblement augmenté ces dernières années, les chiffres absolus restant cependant relativement modestes. Pour l'Etat, après une pointe en 1990, avec 8 cas de préemption, l'usage de ce droit est resté très limité jusqu'en 1998 où il n'y a eu aucun cas, puis il a augmenté à une moyenne d'environ 4 ou 5 cas par an, avec un pic en 2003 (11 cas) et un creux en 2008 (aucun cas). S'agissant des communes, on recense 5 cas au total de 1993 à 2002, mais ensuite 20 cas de 2003 à 2008. S'agissant des interventions politiques, il faut signaler l'initiative populaire IN 140

«Stop aux loyers abusifs et à la pénurie de logements: 10 mesures ur-gentes », déposée en 2007, qui proposait notamment l'extension du champ d'application du droit de préemption de l'Etat et des communes sur les terrains susceptibles d'être affectés à la construction de logements d'uti-lité publique. Cette initiative a été cependant été déclarée irrecevable par

le Grand Conseil pour violation du principe de l'unité de la matière" cision confirmée par le Tribunal fédéral'. Par ailleurs, un projet de loi dé-posé le 1" septembre 2008 par des députés socialistes et verts (PL 10321) vise à étendre le droit de préemption en matière de création de loge-ments d'utilité publique. L'entrée en matière sur ce projet a été refusée par la commission compétente et le plénum doit encore se prononcer'.

Le moment paraît donc tout à fait opportun pour cerner un peu mieux les contours du droit de préemption légal des collectivités pu bliques, notamment à la lumière de la jurisprudence récente.

Je traiterai d'abord de ce droit d'une manière générale, puis je donnerai un bref aperçu de sa concrétisation sur le plan fédéral et dans les can-tons, enfin je décrirai la situation dans le canton de Genève, parce que c'est sans doute dans ce canton que l'arsenal législatif en la matière est le plus développé et le contentieux, y compris jusque devant le Tribunal fédéral, le plus important. Ce dernier élément a d'ailleurs pour consé-quence que même ma première partie, la plus longue, sera largement imprégnée d'exemples genevois.

Je remercie ici MICHEL BUERGISSER, directeur de l'Office cantonal du logement du canton de Genève, de ses efforts pour réunir et me transmettre ces données.

.. Voir tes Cravaux parlementaires relatifs à ceUe initiative à l'adresse: www.ge.c.h/

grandconseillmoteurPdf. asp?typeOh;=1 N &num Oh;= 14 O.

5 ATF du 9 mars 2009 (lC.28912008).

6 Sur les travaux parlementaires à ce jour, voir: www.ge.ch/grandconseillmoteurPdf asp?typeOh;=PL&numOb;=10321.

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r:l;

Le droit de préemption légal des collectivités publiques

Il. La notion et les fonctions A. La notion

1. Le droit de préemption simple

En droit privé, le droit de préemption permet à une personne (le pré-empteur) d'exiger d'une autre personne (le promettant) le transfert de la propriété d'un bien dans l'éventualité où le promettant vend ce bien à un tiers '. Le droit de préemption est donc un droit d'acquisition conditionnel' qui est subordonné à la survenance de deux conditions:

premièrement, la conclusion entre le promettant et un tiers d'un contrat de vente ou d'un acte qui y est assimilé et, deuxièmement, la déclaration selon laquelle le préempteur exerce son droit.

Le droit de préemption est dit ordinaire ou simple, ou encore - un peu curieusement - «illim ité "" si le prix que doit verser le préempteur est celui que le tiers acquéreur s'est engagé à payer. Même s'il n'y a pas, juridiquement, changement de sujet et que le préempteur ne se substitue pas au tiers 10, le préempteur évince néanmoins en définitive l'acquéreur choisi par le promettant, cela aux conditions prévues par le contrat de vente. C'est le seul changement, d'importance il est vrai, porté à la situa-tion voulue par le contrat de vente.

Toujours en droit privé, la création du droit de préemption peut résulter d'un contrat (art. 216 ss COll) ou de la loi (art. 681 ss

ecu

et 42 ss de la loi fédérale sur le droit foncier rural du 4 octobre 199113).

7 PAUL-HENRr STEINAUER, «La renonciation au droit de préemption ou à l'exercice de ce droit», in: ]lts/etter 12 macs 2007, nD 4; PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, tome II, 3erne éd. Berne, 2004, na 1719; ROBERT MAX BRUNNER, Kaufsrechte an Grundstücken: Versuch einer einheitlichen rechtJichen Erfasslmg lJertraglich begründeter Kaufs-, Riickkaufs- und Vorkaufsrechte: unter Berücksichtigung der Rechtssicherung und der Rechtsübertragung, Zurich, 1998, p. 42; ATF 13412008 111597,604, A.

STEINAUER, La renom:;at;on (n. 7) 6.

, ATF 134/2008 III 597, 605, A.

!O ATF 134/2008111 597, 604, A.

Il Code des obligations du 30 mars 1911 (RS 220).

i l Code civil suisse du 10 décembre 1907 (RS 210).

13 LDFR-RS211.412.11.

Les collectivités publiques peuvent bien sûr se trouver dans une situa-tion où elles bénéficient d'un droit de préemption contractuel, voire d'un droit de préemption légal prévu par le droit civil, comme celui des copropriétaires de l'article 682, alinéa 1 CC. Je n'aborderai pas ces hypothèses, dans lesquelles les collectivités agissent comme n'importe quelle personne de droit privé. Je ne traiterai que du droit de préemption conféré aux collectivités par une disposition de droit public. Le droit de préemption examiné ici est donc un droit de préemption légal de droit public.

A l'instar de ce qui vaut en droit privé (art. 216d, al. 3 CO) et conformé-ment aux exigences du principe de la légalité, lorsqu'une disposition de droit public confère un «droit de préemption" sans autre précision, il y a lieu de partir de l'idée qu'il s'agit d'un droit de préemption ordinaire ou simple.

On précisera encore que même si le droit de préemption des collectivités peut porter sur des biens meubles, comme le prévoit l'article 25 de la loi fribourgeoise sur la protection des biens culturels du 7 novembre

19911' , c'est, dans le cadre de cette contribution, sa mise en œuvre dans

le domaine immobilier qui nous intéresse.

2. Le droit de préemption qualifié

En droit privé, le droit de préemption est dit «limitatif» ou «qualifié"

lorsque le prix de vente a déjà été fixé ou déterminé par les parties au contrat de préemption 15 ou lorsque la loi confère au préempteur le droit d'acquérir le bien à un prix différent de celui convenu entre les parties à l'acte d'aliénation, comme le prévoit notamment l'article 44 LDFR, qui, pour le droit de préemption des parents, prend pour référence la valeur de rendement d'une entreprise agricole et le double de la valeur de ren-dement d'un immeuble agricole.

Il arrive que la loi confère un droit similaire aux collectivités publiques.

Dans ce cas, s'agissant d'un droit de préemption légal, le prix ne sau-rait avoir été fixé par les parties. On peut imaginer qu'il résulte d'une formule déterminée à l'avance par la loi: c'est ce qui est prévu par la

lé-14 RS/FR 482.1.

15 ATF 134/2008 1II 597,605, A.

Le droit de préemption légal des collectivités publiques

gislation fédérale relative à l'encouragement du logement à loyer ou prix modérés, ainsi qu'à l'encouragement de la construction et de l'accession à la propriété de logement 16. Mais la loi peut aussi prévoir que si le pro-mettant n'accepte pas l'offre inférieure à celle de l'acheteur contractuel que lui fait la collectivité publique, celle-ci peut recourir à la procé-dure d'expropriation pour faire fixer le prix: c'est le système retenu par la législation genevoise en matière d'aménagement du territoire et de logement

l'.

La portée du droit de préemption et, par conséquent, la position de la collectivité publique sont incontestablement renforcées par la possibilité d'acquérir un bien non pas au prix demandé par l'aliénateur, mais à un prix déterminé par la loi ou résultant d'une procédure d'expropriation.

Parler alors de droit de préemption «qualifié" ou «limitatif" ne dénote guère cette modification fondamentale du rapport de force entre les ac-teurs. Il serait donc plus clair et plus conforme à la réalité de parler de droit de préemption «renforcé» lorsque la collectivité peut préempter à un prix fixé par la loi et, plus encore, lorsqu'elle peut faire déterminer ce prix dans une procédure d'expropriation, cette dernière se greffant en quelque sorte sur la procédure de préemption.

B. Les fonctions

Un survol des législations fédérales et cantonales comportant un droit de préemption en faveur de collectivités publiques permet de mettre en évidence trois fonctions principales de ce droit

l' .

1. La fonction de garantie

Cette fonction est étroitement liée aux politiques d'encouragement du logement menées par la Confédération ou les cantons. Il s'agit de s'as-surer qu'un projet immobilier qui a reçu des aides de l'Etat n'est pas

16 Infra IV, A.

17 Infra V, B.

18 Pour une discussion des buts possibles du droit de préemption des collectivités, déjà ancienne et pour une bonne part antérieure à la législation et à la jurispru-dence étudiées ici, cf. MAX GLAUSER, Das offentliche Vorkaufsrecht, Zurich, 1969, p. 36 5Sj DORIS BINZ-GEHRING, Das gestzliche Vorkaufsrecht im schweize-rischen Recht, Francfort-sur-le-Main, 1975, p. 136 ss.

détourné de son affectation. Grâce au droit de préemption, la collecti-vité qui a accordé une aide peut acquérir, pour maintenir leur affecta-tion au logement, des biens qui autrement seraient aliénés en vue d'un autre usage. On trouve un droit de préemption, la plupart du temps renforcé, assurant cette fonction dans la législation fédérale" et dans plusieurs cantons'·. Le droit de préemption qualifié a, dans ce cas, un effet préventif: l'intérêt de l'aliénateur à se séparer du bien, pour une utilisation non conforme au but de la loi, est considérablement réduit s'il n'y a plus de gain financier en raison de la préemption au ptix légal. On peut donc penser que la simple existence du droit de préemption devrait dissuader les propriétaires de logements subventionnés de se lancer dans des opérations contraires à l'esprit de la loi.

2. La fonction d'acquisition

On pourrait penset qu'il s'agit là, en toute logique, de la fonction prin-cipale du droit de préemption des collectivités publiques: leur permettre d'acquérir des terrains pour des buts d'intérêt public, qu'il s'agisse de la réalisation d'équipements publics, de la mise en œuvre de mesures d'aménagement du territoire ou de la construction de logements. En réalité, si cette fonction est centrale à Genève, elle n'apparaît qu'assez rarement ailleurs ". On notera toutefois que le droit de préemption sur des immeubles faisant l'objet de mesure de protection du patrimoine architectural, présent dans trois cantons", relève autant de la fonction d'acquisition que de celle de garantie.

La fonction d'acquisition doit être modulée, en relation avec les intérêts

La fonction d'acquisition doit être modulée, en relation avec les intérêts

Dans le document La maîtrise publique du sol : expropriation formelle et matérielle, préemption, contrôle du prix (Page 141-0)