Recommandations vis-à-vis de la négociation des contrats de maîtrise d’œuvre privée

Compte-tenu du retour d’expérience que j’ai réalisé en annexe 4, je pense que l’ESID de Lyon doit recourir au dialogue et à la négociation avec les maîtres d’œuvre privé ; ceci afin d’obtenir un meilleur achat, dans le respect des règles de transparence.

Dans quelles hypothèses un maître d’ouvrage peut négocier des contrats de maîtrise d’œuvre privée ?

Le recours à la négociation doit être expressément indiqué, dès le lancement de la procédure de consultation, dans l’avis de publicité ou dans les documents de la consultation ; ceci afin de permettre aux candidats d’en tenir compte lors de l’élaboration de leur offre.

Un maître d’ouvrage public est obligé de négocier, dès lors qu’il a expressément prévu le recours à la négociation.

Attention cependant :

- en procédure adaptée (montant < 135 000 € HT), le maître d’ouvrage négocie avec tous les candidats (contenu de la mission de maîtrise d’œuvre, conditions d’exécution, honoraires correspondants, etc.)

- en concours, pour une construction neuve (montant > 135 000 € HT) et dans le cas d’un marché de maîtrise d’œuvre supérieur au seuil européen (montant > 750 000 € HT), le maître d’ouvrage doit rendre anonymes les offres reçues par les candidats sélectionnés.

Le jury de choix de l’offre lauréate se déroule avec si besoin, négociation de certains détails techniques des offres avec tous les candidats.

Ce n’est qu’après l’acceptation de la proposition du jury par le représentant du pouvoir adjudicateur, que l’anonymat est levé.

A noter que le montant de l’offre n’est connu qu’après la proposition du jury et que ce montant ne doit pas remettre en cause le classement des offres réalisé.

Il est donc plus difficile de négocier en procédure de concours puisque la négociation finale sur les modalités d’établissement du prix (taux de rémunération de la mission, coefficient de complexité, etc.) ne s’effectue qu’avec un seul candidat.

- Pas d’obligation d’organiser un concours, pour une opération de

réhabilitation / réutilisation d’un ouvrage existant, même dans le cas d’un marché de

maîtrise d’œuvre supérieur au seuil européen (montant > 750 000 € HT).

Il faut néanmoins que le jury soit composé d’un tiers (1/3) de maîtres d’œuvres qualifiés pour juger de la qualité des offres remises par les candidats.

Recommandation n°1 :

Faire porter la négociation sur tous les éléments de l’offre remise par le maître d’œuvre privé, et pas seulement sur le prix.

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Ainsi, la négociation doit porter sur :

- 1/ - les éléments de complexité de l’opération (contraintes physiques du site dans lequel le projet doit être inséré, spécificités du projet, ou encore les exigences contractuelles).

Recommandation n°2 :

Parmi les exigences contractuelles, et compte-tenu du retour d’expérience que j’ai effectué en annexe 4 notamment, je recommande de négocier sur :

- le nombre de réunions de chantier par semaine,

- le nombre de visites inopinées de chantier par semaine,

- le montant des pénalités susceptibles d’être appliquées par le maître d’ouvrage, - la qualification du chargé de projet qui assurera le suivi des travaux (compétence en ordonnancement, pilotage, coordination le cas échéant),

- la participation du maître d’œuvre aux réunions de validation des différentes étapes du projet (avant-projet détaillé, pose d’une première pierre…).

- 2/ - le coefficient de complexité.

Pour une zone technique SCORPION, l’atelier NTI 1, la station d’entretien, les magasins multi-techniques, ou encore le remisage + DIREX sont des bâtiments qui peuvent être classés conformément à l’annexe n°3, en :

- domaine B6 – équipements publics / bâtiments liés à la Défense La plage de variation du coefficient de complexité sera alors : [0,8 ; 1,3]

- domaine B8 – production et stockage / bâtiments à caractère technique La plage de variation du coefficient de complexité sera alors : [0,8 ; 1,6]

Recommandation n°3 :

Nous l’avons vu dans la deuxième partie, le coefficient de complexité intervient directement dans le calcul du taux de rémunération provisoire de la mission de maîtrise d’œuvre privée.

Or, c’est précisément le taux de rémunération trop bas de rémunération (provisoire puis définitive) de la mission de maîtrise d’œuvre privée qui est problématique (cf. annexe n°4). Il y a là un levier de négociation à ne pas négliger et qui doit être débattu avec le maître d’œuvre privé.

Quels sont les avantages de la négociation ?

La performance d’un achat public se caractérise par la recherche d’une adéquation de l’offre du maître d’œuvre privé aux besoins du maître d’ouvrage (le Service d’Infrastructure de la Défense dans le cas présent).

La négociation doit permettre à mon Service de déterminer l’offre présentant le meilleur rapport qualité-prix, c’est-à -dire la meilleure offre susceptible d’être faite à ce moment, en fonction de ses besoins et des capacités économiques et techniques des maîtres d’œuvre

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Recommandation n°4 :

Le jugement des capacités économiques et techniques des maîtres d’œuvre privés passe par l’analyse des temps prévisionnels passés par catégorie de personnels et des coûts afférents. En effet, l’essentiel des coûts des missions d’ingénierie et de maîtrise d’œuvre est lié aux temps passés par catégorie de personnel pour l’accomplissement des prestations.

Ce gros travail d’analyse devra être accompli par le conducteur d’opération.

Quelles sont les contraintes de la négociation ?

Dans le cadre de la négociation, un maître d’ouvrage public doit faire face à trois contraintes :

- respecter l’égalité de traitement des candidats, tout au long de la procédure. - assurer la transparence de la procédure.

- respecter le secret industriel et commercial entourant le savoir-faire des candidats.

Recommandation n°5 :

La négociation n’étant pas culturellement ancrée au Service d’Infrastructure de la Défense, mon employeur devra organiser une action de formation de ses agents (conducteurs d’opérations et acheteurs du service Achats) afin d’instaurer une démarche

gagnant/gagnant entre un maître d’ouvrage public et un maître d’œuvre privé. Comment négocier avec des offres suspectée d’être anormalement basses ?

Comme l’a démontré l’analyse des opérations réalisées en maîtrise d’œuvre privée, les problèmes rencontrés par mon Service proviennent dans la majorité des cas d’un manque de moyens financiers du maître d’œuvre privé en phase de suivi des travaux ; ceci en raison d’un taux de rémunération trop bas.

Pour protéger le maître d’ouvrage d’offres financièrement séduisantes, mais dont la solidité pourrait ne pas être assurée, l’article 53 de l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics dispose : « Lorsqu'une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que l'offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions fixées par voie réglementaire. »

La difficulté est que, ni l’ordonnance relative aux marchés publics, ni les directives européennes, ne donnent une définition de l’offre anormalement basse.

Le maître d’ouvrage doit donc apprécier la réalité économique des offres, afin de différencier une offre anormalement basse d’une offre concurrentielle.

Le rejet d’une offre anormalement basse n’est possible que si une procédure contradictoire avec le candidat concerné a été déclenchée au préalable.

Nous l’avons également vu avec la pratique de la loi MOP à Toulouse Métropole, l’utilisation de la formule mathématique dite de la « double moyenne » est possible.

Attention cependant car le mécanisme d’exclusion automatique des offres anormalement basses sur la base d’un critère mathématique est illégal (CJUE, 22 juin 1989, Société Fratelli Costanzo SPA c/ Commune de Milan, C-103/88).

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Le maître d’ouvrage peut en revanche utiliser une formule mathématique, afin de déterminer un seuil d’anomalie, en-deçà duquel les offres sont suspectées d’être anormalement basses, permettant la mise en œuvre de la procédure contradictoire.

Recommandation n°6 :

Pour vérifier le caractère anormalement bas d’une offre formulée par un maître d’œuvre privé, mon Service doit :

- 1/ - insérer dans le règlement de la consultation du contrat de maîtrise d’œuvre privée une formule mathématique (type double moyenne, ou toute autre formule à inventer),

Appliquer l’article 60 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics pour :

- 2/ - demander par écrit des explications aux maîtres d’œuvre privés qui ont déposé une offre,

- 3/ - apprécier la pertinence des explications fournies par les candidats, - 4/ - décider ou rejeter les offres en cause.

Nota : Dans le dossier de remise d’offre, il faut demander aux candidats de remplir un calendrier de mise en place des moyens humains au fil de l’enchainement des missions de maîtrise d’œuvre privée dans le déroulement d’une opération (architecte, collaborateur d’architecte débutant / confirmé, ingénieur expérimenté / confirmé / débutant, technicien expérimenté / confirmé / débutant, dessinateur expérimenté / confirmé / débutant, secrétaire).

Associé à la décomposition du prix global et forfaitaire de l’ensemble des missions de maîtrise d’œuvre privée, le calendrier de mise en place des moyens humains permettra à mon Service d’identifier très rapidement les carences des offres des candidats pour chaque mission de maîtrise d’œuvre privée, et notamment pendant le suivi de la réalisation.

Recommandation n°7 :

A l’instar de ce qui se pratique chez APRR, mon Service doit imposer dans les marchés de maîtrise d’œuvre privée de remplir un cadre de décomposition des moyens humains

engagés par élément de mission dans le déroulement d’une opération.

Je propose une trame en annexe n°4, mais la difficulté majeure pour mon Service sera de donner, pour chaque opération réalisée en maîtrise d’œuvre privée, une estimation des temps passés par un maître d’œuvre privé (nous sommes un maître d’ouvrage débutant dans la pratique de la loi MOP).

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