Le principe : Forme impérative

207. Par nature, les formes d’origine légale ont un caractère impératif, car

l’exigence d’une formalité implique la restriction à la liberté de choisir les formes du contrat (§1). Ce principe se maintient lorsqu’on est en présence du formalisme alternatif (§2).

§1. La nature impérative des formes légales

208. Lorsque les parties veulent conclure un contrat particulier et que la

validité de ce contrat est soumise à l’accomplissement d’une formalité précisée par la loi, elles sont tenues de la respecter. Ainsi, les parties sont obligées d’exprimer leur consentement selon la forme de validité indiquée par la loi.

Cela s’explique par l’analyse même du concept du principe du consensualisme. Certes, consensualisme n’implique pas absence de forme, mais liberté pour les choisir. Ce qui veut dire, contrario sensu, que dans l’exception au principe général, c’est-à-dire, sur le terrain du formalisme il y a nécessairement une restriction à cette liberté de choisir les formes contractuelles.

226 _{J. FOUR, eod. loc., p. 101.}

209. En effet, « étant imposée, la forme solennelle est, par cela même,

insusceptible d’équipollent. Autoriser l’auteur d’un acte à extérioriser sa volonté dans une forme autre que celle imposée par la loi reviendrait à lui donner le choix du mode d’expression du consentement, ce qui serait alors revenir au consensualisme »228_.

Ainsi, la nature même du formalisme implique l’existence d’une contrainte, celle d’exprimer sa volonté par la forme indiquée pour que le contrat soit valable. Ce qui revient à dire que la forme est en principe impérative et par conséquent que la liberté des parties est exclue du champ des contrats solennels.

De cette façon, « lorsque la loi soumet un acte juridique déterminé à une forme solennelle, et que cet acte devient de ce fait solennel, il n’est pas permis à l’auteur ou aux auteurs de cet acte d’utiliser d’autres modes d’extériorisation de la volonté que celui qui a été impérativement exigé par la loi »229.

210. Cette notion du formalisme a été rigoureusement adoptée par la

jurisprudence française. En particulier, la Cour a dénié la validité d’une donation conclue par un acte sous seing privé se fondant sur l’exigence d’un acte notarié consacré à l’article 931 du Code civil230_{. En outre, la} jurisprudence a aussi reconnu l’impérativité des formes légales dans le cas de la conclusion d’un contrat de mariage pour lequel la loi exige aussi l’accomplissement d’un acte notarié.

En plus, l’impérativité des formes légales a été reconnue par le juge même dans le cas où les parties se sont trouvées dans une situation particulière qui les empêchait d’accomplir la forme exigée par la loi.

La sévérité de la jurisprudence sur ce point « se manifeste notamment dans l’interprétation restrictive de certains textes, dans lesquels on aurait pu trouver des justifications à l’admission d’équipollents, ou lorsqu’elle refuse de tenir compte de l’urgence et des circonstances exceptionnelles pour admettre la

228 _{M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 82.} 229 _{Ibid., p. 104.}

230 _{Req. 23 mars 1870, D. 1870, I. 327 ; Req. 23 mai 1876, D. 1876, I, 254 ; Cass. civ.}

17 février 1898, Gaz. Pal 1898, I, 305, D. 1901, p. 68 ; Cass. civ. 12 juin 1967, JCP 1967, II, 15 225, D. 1967, 584, note Breton ; Rapp. civ. 20 mai 1969, Bull. 1969, I. 156, no. 194.

validité de certaines formes autres que celles imposées par la loi, même très proches »231_.

211. Le principe d’impérativité du formalisme se maintient lorsque la loi

donne la possibilité aux parties de choisir entre plusieurs formes pour conclure le contrat.

§2. Le formalisme alternatif

212. On reste toujours sur le terrain des formes impératives lorsque c’est la

loi qui donne le choix entre plusieurs formes pour conclure le contrat.

Ainsi, quand le législateur permet aux parties de choisir entre différentes formalités précisément énumérées, on est aussi en présence d’un contrat solennel car dans ce cas il n’existe pas pour les parties la pleine liberté de choisir les modes d’extériorisation de leur consentement. Au contraire elles sont contraintes de conclure le contrat en utilisant les formes légales précisées, à l’exclusion de toute autre232_.

Donc, « quand la loi impose une forme déterminée, ou laisse le choix entre deux formes également déterminées, ce qui ne modifie en rien le caractère solennel de l’acte, les parties ne sont pas libres de choisir une forme différente. Si elles le font, l’acte juridique ne produira pas les effets voulus par ses auteurs. La ou les formes solennelles ne sont pas susceptibles d’équipollents »233_.

213. Cela nous permet d’affirmer que dans le cas où la loi donne des formes

« alternatives » pour la conclusion du contrat on n’est pas sur le terrain des mécanismes de substitution des formes. Certes, le choix est donné par le législateur et en conséquence « les parties ne sont pas libres de manifester leur volonté autrement que dans l’une ou l’autre forme imposée par la loi »234. Ce

231 _{M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 106.}

232 _{Ex. Contrat d’apprentissage, vente de navire, hypothèque maritime, entre autres.}

233 _{M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 104.} 234 _Ibid.

qui revient à confirmer le principe d’impérativité des formes précisées par la loi.

214. Pourtant, malgré l’évidente impérativité du formalisme contractuel,

quelques auteurs ont remarqué une certaine fluidité du formalisme en droit des contrats. Tandis que cette notion peut être considérée, en principe, anti- formaliste et contradictoire du concept du formalisme235 _{rigide en soi-même,} elle mérite d’être analysée à propos de la validité des conventions sur la forme.