TITRE II LA PORTEE DU FORMALISME INFORMATIF
Section 1. Des mentions obligatoires
B. Les exigences particulières des mentions obligatoires
468. Afin d’arriver effectivement à protéger le consentement contractuel, le
législateur a établi des exigences particulières aux mentions obligatoires. Ces particularités sont très diverses et multiples. En conséquence nous avons choisi les particularités des mentions obligatoires les plus remarquables, dont l’exigence d’une mention manuscrite (§1) et celles relatives à l’apparence et à la calligraphie des mentions (§2).
514 Cependant, du point de vue de la dimension matérielle de la liberté contractuelle,
le formalisme contractuel contemporain des mentions est contestable. Car dès lors que le contenu du contrat devient imposé, il ne remplit plus toutes les conditions exprimées par la théorie classique de la liberté contractuelle.
515 J. CALAIS-AULOY et F. STEINMETZ, op. cit., p. 63.
§1. La mention manuscrite
469. La loi impose aussi des exigences de forme en obligeant le contractant
à « apposer certaines mentions de sa main sur le document matérialisant le contrat »518. Le caractère manuscrit de la mention permet, en plus de fournir l’information pertinente du contrat, d’authentifier les informations qu’elle énonce. Dans certains cas, elle a également pour fonction d’attirer l’attention du scripteur, en l’occurrence, la partie faible »519.
470. Par exemple dans le cas du cautionnement, l’article 1326 du Code civil
établit l’obligation de consigner, dans l’acte juridique par lequel seule une partie s’engage envers une autre à lui payer une somme d’argent ou lui livrer un bien fongible, la mention, « écrite de sa main », de la somme d’argent ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres. Dans ce cas, la Cour de cassation a décidé que l’exigence de mention manuscrite constituait une condition de validité de l’acte juridique de cautionnement et pas simplement une condition d’efficacité. C’est-à-dire que ce texte édicte une règle de forme, et pas seulement une règle de caractère probatoire520.
471. Cependant cette mention s’est révélée insuffisante, dans le cas du
crédit à la consommation, pour informer la caution sur la portée de son engagement. Alors, la loi du 13 mars 1978 a renforcé les exigences, en ajoutant quelques dispositions qui cherchent à protéger les cautions physiques. Ainsi, l’article 313-7 dispose que la caution doit faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante :
« En me portant caution de X…, dans la limite de la somme de… couvrant le paiement du principal, des intérêts de retard et pour la durée de…, je
518 P. BRASSEUR, eod. loc., p. 662.
519 H. JACQUEMIN, op. cit., p. 94.
520 V. entre autres, Cass. 1ère civ. 30 juin 1987, D. 1987, somm. comm. 444, obs. L.
Aynès. Cette solution a été jugée excessive et extrêmement rigoureuse et en conséquence elle a été postérieurement abandonnée. Pour l’abandon de cette jurisprudence V. Civ. 1ère civ, 29 oct. 2002, Bull. civ. I, no 248 et 250.
m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X… n’y satisfait pas lui-même ».
De même, lorsque le créancier demande une caution solidaire, selon l’article L313-8 du Code de la consommation, la mention manuscrite doit être complétée ainsi :
« En renonçant au bénéfice de discussion défini à l’article 2021 du Code civil et en m’obligeant solidairement avec X…, je m’engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu’il poursuive préalablement X… ».
« Ces mentions sont exigées à peine de nullité de l’engagement de la caution. Elles attirent l’attention de la caution sur la portée de son engagement »521.
472. Cette solennité consistant en la mention écrite de la main du
contractant est édictée dans le but d’assurer la protection de son consentement. Mais alors, cette finalité de la mention manuscrite peut-elle être assurée dans l’hypothèse de la conclusion des contrats du commerce électronique ?
Tout d’abord il faut souligner que l’article 1108-1, alinéa 2 du Code civil établit que « lorsque est exigée une mention manuscrite de la main même de celui qui s’oblige, ce dernier peut l’apposer sous forme électronique si les conditions de cette apposition sont de nature à garantir qu’elle ne peut être effectuée que par lui-même ».
Dans ce sens, « rien n’interdit de considérer que la fonction qui lui est attribuée ne puisse pas être remplie, dans des conditions tout à fait satisfaisantes, par la saisie au clavier des mentions prescrites par la loi, dans l’hypothèse bien entendu où la dématérialisation du contrat est elle-même admise »522.
En effet, « la frappe au clavier des phrases, mots, lettres, chiffres ou autres formules solennelles, sollicite à notre sens tout autant l’attention et la réflexion de la partie qui s’engage de la sorte, que l’inscription de sa main sur le papier de ces mêmes mentions »523.
521 J. CALAIS-AULOY et F. STEINMETZ, op. cit., p. 422.
522 F. MAS, La conclusion des contrats du commerce électronique, thèse, LGDJ,
2005, p. 330.
Le vrai problème qui se pose à propos de la mention manuscrite par voie électronique, est celui de l’identification de la personne qui saisit effectivement la mention obligatoire. Alors, il faut s’assurer que la personne qui est censée avoir saisi ces données informatiques est réellement celle qui est engagée par le contrat conclu. A ce propos il est pertinent de souligner qu’en dehors de toute contestation, la mention manuscrite donnée par voie électronique devrait donc bénéficier, au même titre que l’acte électronique, de la présomption d’authenticité de tout acte juridique524.
473. Pour autant, dans toutes les hypothèses, la mention obligatoire est un
instrument utilisé par le législateur afin d’assurer un consentement sain et réfléchi de la part du consommateur. Certes, dans ce but, le législateur a employé quelques exigences additionnelles aux mentions obligatoires, en ce qui concerne l’apparence et la calligraphie des mentions.
§2. L’apparence et la calligraphie des mentions
474. Afin d’informer le consommateur, la loi prévoit des exigences
particulières aux mentions obligatoires.
Ainsi, dans les règles du formalisme informatif, il existe aussi des exigences sur l’apparence des mentions obligatoires. Pour s’assurer que les dispositions contractuelles soient bien prises en compte, on oblige à les faire figurer en caractères apparents, comme celles destinées à assurer qu’elles soient bien comprises, en imposant l’usage d’une langue déterminée525.
524 Ibid.,p. 331.
525 « Par ailleurs, la langue constitue de plus en plus une condition de forme dans la
formation des contrats de consommation. La loi française du 3 décembre 1975 permettait déjà de faire obstacle à la diffusion en France d’offres de vente ou de services comportant des termes étrangers. Cette loi a été renforcée par la loi no.
94665 du 4 août 1994, dite « loi Toubon ». Sur le plan européen, la directive européenne no. 94-47- CE du 26 octobre 1994 relative à la multipropriété à temps
partagé (time-sharing) impose la rédaction du contrat dans la langue qui se rattache au pays où l’acquéreur réside ou est ressortissant ». P. BRASSEUR, eod. loc., p, 664. Sur l’exigence de la langue française, V. supra p. no. 399.
« Des législations de protection de la partie faible imposent ainsi que des mentions soient rédigées en caractères gras (parfois d’un type différent), d’une part, dans un cadre distinct du texte ou sous la forme d’alinéas séparés »526.
475. Par exemple, dans le contrat d’assurance, l’article L112-4, al. 2 du
Code assurances établit que les clauses qui édictent des nullités, des déchéances ou des exclusions ne sont valables que si elles sont mentionnées en caractères très apparents. Egalement dans le cas de ventes à distance, les juges ont considéré que l’acheteur n’avait pas accepté la clause relative aux risques du transport qui figurait au dos du bon de commande527. De même la jurisprudence a protégé la partie faible à l’occasion de la rédaction d’une clause de non-assurance ou une clause limitative de responsabilité illisible ou écrite en caractères minuscules528.
476. Ainsi, le législateur s’est montré exigeant s’agissant des
caractéristiques de l’écrit et même en ce qui concerne l’utilisation d’une typographie précise dans le contrat. Par exemple l’article L311-5 premier alinéa du Code de la consommation précise que « dans toute publicité écrite, quel que soit le support utilisé, les informations relatives au taux annuel effectif global, à sa nature fixe, variable ou révisable, au montant total dû par l'emprunteur et au montant des échéances, ainsi que la mention visée au dernier alinéa, doivent figurer dans une taille de caractère plus importante que celle utilisée pour indiquer toute autre information relative aux caractéristiques du financement, notamment le taux promotionnel, et s'inscrire dans le corps principal du texte publicitaire.
477. D’autres exigences au niveau de l’apparence des mentions existent
aussi au vu de l’obligation imposée par le législateur de distinguer la physionomie des mentions. Il s’agit de différencier certaines mentions entre elles, pour ainsi attirer l’attention des contractants529. Par contraste, ces informations gagnent en visibilité et permettent de mettre en évidence plus facilement certaines informations.
526 H. JACQUEMIN,op. cit., p. 93.
527 Cass. 1ère civ. 3 mai 1979, Bull. civ. I, no. 128, D., 1980, I, 262, obs. J. Ghestin.
528 Ex. Cass. 1ère civ. 27 févr. 1996, 1997, no. 128, obs. Boccara.
478. Par exemple, en ce qui concerne les mentions dans les contrats avec les
consommateurs en matière de téléphonie mobile en Colombie, l’article no. 7.5.4 de la Resolution no. 336 de 2000 de la CRT (Commission de Régulation
des Telecomunications) en concordance avec ce qui est établi dans le deuxième paragraphe de l’article 41 de la Loi 1480 de 2011 (Statut de Protection du Consommateur), exige que la clause qui établit la permanence obligatoire minimum du contrat doit être rédigée d’une autre couleur et dans une calligraphie distincte du reste du contrat ; la lettre dans un format et une taille différents.
479. Pour autant, les mentions obligatoires sont les formes les plus
communes du formalisme informatif du droit contemporain. Il ne fait aucun doute que les mentions obligatoires sont des instruments très effectifs pour informer les contractants et ainsi protéger ses volontés. Mais alors, le législateur utilise aussi plusieurs mécanismes complémentaires pour protéger le consentement contractuel.
Section 2. Des mécanismes complémentaires de protection de la volonté