Tous les éléments présents dans la nature deviennent ressource naturelle quand l'Homme prend conscience des moyens qu'il peut avoir s'il s'en sert comme telle.
Ainsi, le radium est-il devenu ressource naturelle le jour où on a découvert ses aspects biologiques et chimiques. A contrario, les ressources naturelles, proprement dite, n'existent donc pas sans être rattachées à une finalité endémique ou technologique, déterminée.
Si la notion de maintien des grands équilibres naturels a été instaurée en 1972, la notion de patrimoine mondial environnemental, des ressources naturelles minières et biologiques, trouve ses fondements dans les premières conventions sur le droit de la Mer244 et dans les traités sur l'espace, la Lune et les corps célestes245.
Dans ces textes fondateurs, les ressources naturelles seraient perçues comme un patrimoine commun inaliénable, à la gestion partagée et à l'utilisation purement pacifique.
Ce mode de gestion et d'utilisation est d'ailleurs précisé dans l'article premier de la Convention sur la Diversité Biologique du 5 juin 1992 énonçant que «...la conservation de la diversité biologique, le partage juste et équitable des avantages découlant de l'exploitation des ressources naturelles génétiques, notamment grâce à un accès satisfaisant aux ressources génétiques ».
Pourtant, l'approche juridique contemporaine de la gestion mondiale des ressources naturelles pose un constat mitigé.
En effet, même si on fait référence à ce concept, force est de constater qu'un paradigme juridique en droit international comme en droit interne s'est instauré, tant sur une nature juridique équivoque des ressources naturelles rares que sur la réalité de leur fonction.
244 Conférence des Nations-Unies sur l’eau, Mar del Plata, 14-25 mars 1977, Convention de Montego Bay du 10 décembre 1982 entrée en vigueur le 16 novembre 1994, cf note n°104
245 Traité de l'espace du 27 janvier 1967, entré en vigueur le 10 octobre 1967 ; Traité sur la lune du 5 décembre 1979, entré en vigueur le 11 juillet 1984
1. Une nature juridique équivoque des ressources naturelles rares
La nature juridique des ressources naturelles, dans leur généralité ou perçues comme rare reste floue.
L'originalité juridique de certains états reste établie. En droit français, par exemple, le terme de « ressources » est présent dans le code de l'environnement plus de cent cinquante fois246, et celui de « ressources naturelles » serait cité dans plusieurs codes plus de cent quarante fois mais sans pour autant fournir une définition claire et précise de la notion247.
Le code de l'environnement français248 définit les ressources naturelles comme :« Les espaces, ressources et milieux naturels, les sites et paysages, la qualité de l'air, les espèces animales et végétales, la diversité et les équilibres biologiques auxquels ils participent font partie du patrimoine commun de la nation. ». Pour autant, il opère une véritable originalité juridique, en qualifiant indirectement les ressources naturelles de partie au patrimoine commun de la nation. Aussi, le rattachement des ressources naturelles à la notion de res communes ne serait pas seulement rattachée à une évolution du droit international. Elle reste rattachée à l'évolution en droit interne.
D'autre part, la notion de raréfaction des ressources naturelles s'apparente à celle de ressources épuisables. Or le caractère vital de certaines ressources peut être retenu.
Selon l'OMC, les ressources naturelles sont « un capital naturel, distinct du capital matériel et humain …....à la fois rares et économiquement utiles soit à l'état brut ou après une transformation minimale249 ».
Ici le rapport se réfère à une définition libérale, en rattachant juridiquement les ressources naturelles à la notion de « capital » et « économiquement utile ». Ce rapport énonce ce que les chimistes dénomment les gisements de minéraux rares, « terres rares » en raison de leurs propriétés électroniques et optiques uniques et reste novateur sur le plan juridique à deux niveaux.
Le premier est relatif à la reconnaissance juridique d'un nouveau statut des ressources naturelles. En effet, il crée, en opposition au capital social et humain, pour la première fois, une nouvelle catégorie de capital, égal aux deux premiers. Loin du concept naturel de patrimoine commun, il donnerait ainsi un nouveau statut juridique aux ressources naturelles, par la qualification juridique de capital.
Le second est relatif à la nature juridique même des ressources naturelles. Même si le rattachement à la fonction d'utilité reste présent, le rapport établit et reconnaît, pour la première fois, le caractère rare des ressources naturelles. Le rapport fait ainsi une distinction entre les ressources naturelles, facteur de production, et les ressources
246 C env : articles R213-49-3(eau), L210-1(eau), L141-3 (ressources), L213-10 (eau), L331-15-6, R212-3(eau), L110-1 (patrimoine commun), L333-1, L211-3 (eau), L541-14-1 (déchets), L561-3, L420-1( ressources naturelles renouvelables), L161-1(ressources naturelles pour sols, eaux...), L214-3-1 (eau), L218-32 (eau), L21L214-3-10-9 (eau), R334-4 (minéral), L214-2 (eau), R511-9 (ICPE), L211-7 (eau)
247 Ccom, articles R225-105, Annexe 7-4 ; Cconsom, article L112-10 ; CGI, annexe 2 article 242 A, 31, 81 A, 39, 795,1519, 1609 nonies C, 38 bis ; CGPPP, article R2124-2 ; CGCT, article LO6214-6, R4422-31, L3332-1, L4433-15, LO6314-6, LO6414-3 ; CVR, article R173-2 ; CPP, article R48-1 248 Article L.110 C env
249 OMC, Rapport sur le commerce du monde 2010, Genève ISBN 978-92-870-3708-4, 256 pages, page 48
naturelles, marchandises mobiles ou immobiles. Il reprend le terme « rare » utilisé par les chimistes pour les gisements de minéraux précieux qu'ils nomment « terres rares », indique que ces dernières sont composées de 17 minéraux et se distinguent des terres cériques, dites légères (lanthane, cérium, praséodyme, néodyme et samarium) et des terres yttriques, dites lourdes. Il énonce ces minéraux comme suivants: Scandium, Yttrium, Lanthane, Cérium, Praséodyme, Néodyme, Prométhium, Samarium, Europium, Gadolinium, Terbium, Dysprosium, Holmium, Erbium, Thulium, Ytterbium, Lutécium. Et précise que ces lieux de gisements se trouvent principalement en Chine, Kazakhstan, Ukraine. Et que leur utilisation se retrouve dans la Haute technologie, précisément dans l'armement pour les guidages de missiles, ou les dispositifs de visée nocturne mais également dans le domaine de l'électronique, des énergies renouvelables.
Il définit ainsi, à titre d'exemple, l'électricité comme une ressource naturelle, au sens où elle provient d'un combustible brut exploité, extrait, transformé, distribué et commercialisé250. Cette chaîne d'intégration verticale où les ressources naturelles passent entre les mains d'intermédiaires multiples lui paraît, économiquement logique mais juridiquement problématique251.
Car la notion de rareté des ressources naturelles doit se regarder sur l'aspect quantifiable des stocks de ressources naturelles mondiales. Et, selon le rapport, la modification des moyens de distribution depuis la déréglementation des marchés à la fin des années soixante dix, a conduit à la raréfaction des ressources naturelles.
Longtemps réglementés par des contrats bilatéraux à long terme, ces derniers ont été remplacés à partir de 1982 par des contrats négociés, qui ont conduit à sur-estimer les capacités réelles des stocks mondiaux de ressources naturelles et ainsi participer à la volatilisation des prix252. Mais il est à noter une mauvaise application des contrats à long terme, encore utilisés pour les combustibles aux USA et en Russie253, accentuant ainsi le phénomène de raréfaction des ressources naturelles. Ainsi, passés entre des états exportateurs de ressources naturelles et des investisseurs privés, ces contrats comportent notamment une licence d'exploration et d'extraction, un régime fiscal particulier, et peuvent même s'accompagner de phénomène de troc, poussant ainsi à un accès quasi illimité aux ressources naturelles sans clause particulière.
L'exemple de la China international Foundation sur l'investissement en Guinée démontre le caractère d'échange et de troc des ressources naturelles, par l'investissement de sept milliards de dollars en échange à un accès inconnu au bauxite notamment. le rapport conclut que les ressources naturelles doivent donc être perçues comme « un motif d'échange et non comme des biens marchands purs ». Il leur reconnaît un caractère rare au sens d'épuisable, mais aussi un caractère prépondérant dans l'économie mondiale actuelle, accompagné d'un caractère volatile des prix254.
La raréfaction des ressources naturelles est donc une conséquence directe du mode de gestion optimale, étroitement liée à la croissance démographique mondiale, mais aussi aux phénomènes d'indépendance des états décolonisés. La libéralisation du marché des ressources naturelles a accéléré ce phénomène. La proximité des ressources naturelles
250 Cf note n°249, page 57 251 Cf note n°249, pages 64 et 65 252 Cf note n°249, page 63 253 Cf note n°249 page 64 254 Cf note n°249 page 53
étant aujourd'hui plus grande, les capacités mondiales ayant été longtemps sous-estimées, le phénomène de raréfaction devient juridiquement incontournable.
Le rapport énonce également que les modes d'extraction et d'exploitation pose ainsi une double problématique génératrice d'instabilité juridique. La première repose sur la volatilité de leur prix soumis à une forte pression des cours liée à la politique de la Chine. La seconde repose sur la gestion des boues résiduaires résultant de leur extraction. Ces boues fortement toxiques ne sont actuellement pas soumises à une gestion de traitement dépolluant. Les dispositions environnementales chinoises restent sur ce point vagues et non contraignantes.
Le rapport dresse un bilan de toutes les pensées économistes environnementales modernes et s'il ne retient pas la théorie de la tragédie des biens communs, inspiré par Garrett Hardin255, il s'accorde à dire que l'estimation réelle des capacités actuelles des ressources naturelles mondiales est inconnue et conduit à un phénomène de « sous-développement » des ressources naturelles, selon la théorie de Singer-Prebisch256. Les pays développés, demandeurs deviennent les principaux responsables de la raréfaction des ressources naturelles par le jeu des contrats négociés et devront, tôt ou tard, réduire leur dépendance en réactivant leur propre économie locale.
Alors que les ressources naturelles sont reconnues comme indispensables à l'économie mondiale actuelle, la caractère rare de cette dernière causée par la dépendance, reste ainsi la cause principale des clivages actuels entre les pays émergents, où notamment les gisements en ressources naturelles minières sont les plus importants, et les pays développés, exportateurs pour la plupart.
255 HARDIN Garett James, 1915- 2003, écologue américain; HARDIN Garret James, The Tragedy of the Commons, Science, vol. 162. n° 3859, 13 décembre 1968, p. 1243-1248
256 Cf note n°249 page 68
2. Une fonction juridique réductrice des ressources naturelles rares
La notion de rareté, en dehors de la notion chimique précédemment évoquée, est souvent rattachée à l'usage intensif d'une ressource. Ainsi une matière première entre dans la catégorie des ressources naturelles, au prorata de son usage et d'un contexte économique déterminé.
L'exemple des terres arables démontre que ces dernières sont passées, au XIXème siècle, d'un statut de ressource quasi-inépuisable, les terres étant avant tout un facteur de production, à celui de ressource épuisable257. Celui du charbon démontre qu'on a fait basculer ce dernier d'un statut de simple facteur énergétique au XIXème siècle en celui de ressource naturelle raffinée au XXIème siècle.
La fonction juridique des ressources naturelles rares est ainsi liée à la vision économique et la gestion qui en découle. Elle se rattache donc à la notion d'usage. On pourrait penser que c'est de la quantité des ressources, que pourrait dépendre l'utilisation qu'on a fait. Mais les trente dernières années ont démontré que quelque que soit la quantité dont il dispose, l'Homme moderne tend à sur-consommer et à sous-estimer les stocks des ressources naturelles mondiales, participant ainsi à l'épuisement progressif des ressources naturelles non renouvelables. Face au problème de raréfaction, la quête de nouvelles ressources s'est donc organisée.
Il ne s'agit donc pas de remettre seulement en question les modes de consommation mais de remettre en question aussi les modes de gestion d'exploration, d'extraction et de diffusion de nouvelles ressources naturelles. Le raisonnement juridique se base alors sur le fait de déterminer la qualification juridique d'un bon usager ou d' un mauvais, a contrario.
Or, si l'on ne regarde la fonction juridique des ressources naturelles rares, qu'au sens d'épuisables et vitales, il pourrait y avoir, en premier lieu, un aspect réducteur. Car, les ressources naturelles dépendraient de l'usage qu'on en fait. La fonction juridique des ressources naturelles, si l'on s'en réfère uniquement à la notion d'usage, détermine ainsi un lien direct avec le caractère rare ou non de ces dernières.
Les ressources naturelles minières, mise à part le pétrole et le gaz, ne présentent pas, selon certains experts, le caractère épuisable, donc rare car rien n'aurait été exploité au delà de la croûte terrestre...Or les demandes des trente dernières années, notamment dans le domaine des télécommunications, ont accentué le caractère rare de certaines de ces ressources naturelles. La volatilisation des prix négociés par les bourses technologiques et informatiques258 a crée des phénomènes de spéculation, jusqu'alors inconnus. Les gisements de minéraux rares, précédemment évoqués, dénommés par les chimistes « terres rares » en raison de leur propriétés électroniques et optiques uniques sont également concernés car les modes d'extraction et d'exploitation restent liés à la demande mondiale exponentielle. Leur utilisation intensive actuelle pose tôt ou tard la problématique d'une stratégie internationale globale.
S'agissant en second lieu, de la reconnaissance juridique du caractère épuisable et vital
257 RICARDO David, Les principes de l'économie politique et de l'impôt, éditions originales John Murray, 1817, 372 pages, chapitre I, page 5 ; MALTHUS Thomas, Essai sur le principe de population, édition Flammarion 1992, 230 pages, pages 10
258 National Multi Commdity Exchange of India , of Dubaï , crées en 2002 et 2004
des ressources naturelles, la fonction juridique de ces dernières pourrait revêtir alors un aspect durable. On peut en effet rendre durable quelque chose de rare par la technique du recyclage. Le recyclage pourrait certes ralentir, retarder l'épuisement de la ressource mais pas l'éviter. La fonction se rattache donc à la notion de responsabilité dans l'usage de la ressource. On peut également utiliser indirectement les ressources naturelles rares et échanger les produits incorporant ces ressources. Ainsi, sur cette réflexion, de nouveaux types de contrats internationaux, portant sur du commerce virtuel des ressources naturelles ont pu se développer. Le cas du commerce virtuel pour le secteur de l'eau démontre l'effectivité de la fonction juridique des ressources naturelles rares.
L'exportation de produits à forte intensité d'eau dans des pays riches en réserve d'eau douce, devient juridiquement un moyen de combattre la raréfaction des ressources naturelles en eau douce.
Le commerce international des produits de base agricole peut ainsi contribuer à diminuer la raréfaction des ressources naturelles en eau douce. Le Japon, étant dans les années quatre vingt dix, un des plus gros importateurs de produits à forte intensité d'eau, a pu diminuer par le biais du commerce virtuel de l'eau de quatre fois et demi sa consommation d'eau douce entre 1991 et 2001259. Mais ce type de contrat peut aussi conduire les pays exportateurs de produits de base agricoles à connaître eux aussi des pénuries en eau douce.
C'est le cas de la Thaïlande, arrosant trop ses rizières destinées à l'exportation, ou des pays d'Afrique comme le Kenya. Cette deuxième fonction juridique se rattache ainsi à la notion de responsabilité dans l'usage des ressources naturelles. La fonction juridique des ressources naturelles rattachées au caractère rare, peut revêtir en dernier lieu un aspect novateur par le biais des nouvelles technologies en rendant commun des ressources devenues rares.
C'est ainsi le cas de la fabrication artificielle de carbone naturel contenu dans le quartz, notamment le diamant. Une entreprise espagnole260 a mis au point un procédé révolutionnaire sur la fabrication de diamants industriels à partir des cheveux humains.
Cette technique révolutionnaire pourrait mettre fin au pillage des mines de diamants en Afrique du Sud et pourrait peut être être utilisée dans la fabrication de l'or de synthèse.
Le mode d'extraction et d'exploitation soumis à un label international pourrait être également un moyen notamment de responsabiliser autrement les gestionnaires sur les questions transversales comme le travail des enfants et la gestion des boues résiduaires.
Cette troisième fonction se rattache ici à la notion de dommages dans l'usage des ressources naturelles.
Le troisième millénaire marque le pas d'une véritable révolution en matière d'organisation de l'Humanité. Depuis le XVème siècle, la société mondiale s'est en effet organisée autour de la notion occidentale de la société parfaite.
Mais l'historien et juriste Arabe Ibn Khaldun261 posait la théorie du cercle de gouvernance perpétuel où les sociétés pouvaient croître et décroître pour mieux
259 HOEKSTRA Adil et CHAPAGUAIN Aldaya, Organisation Mondiale du Commerce, rapport sur le commerce du monde 2010, Genève ISBN 978-92-870-3708-4, 256 pages, page 77
260 MAINGRE Priscilla, Les trésors cachés de notre corps humain, comment transformer vos cheveux en diamants avec la société sévillane Irisgem, le Matin, 14 février 2013
261 KHALDUN Ibn, Livre des exemples, volume I, éditions Gallimard, collection Bibliothèque de la Pléïade, n°490, 2002, 1632 pages, pages 500 et suivantes
renaître. L'Europe du XVIème siècle reposait sur la pensée moderne de Machiavel et le modèle d’État moderne occidental. Le droit international de l'environnement a révolutionné cet état d'esprit. La singularité qui touche aujourd'hui la grande mouvance mondiale réside dans le fait qu'aujourd'hui, les États, autrefois colonisateurs, ne disposent plus de moyens juridiques de pressions sur les pays émergents, anciennement colonisé. Les données géopolitiques ont changé et la mondialisation a ouvert un champ d'application nouveau au droit international de l'environnement. Sa finalité initiale s'en est trouvée grandie.
Or, les divers schémas institutionnels actuels démontrent qu'il reste beaucoup de chemin à parcourir car la notion d'intérêt commun de l'Humanité reste à établir.
De cette notion découlerait celle de res communes de l'Humanité, non encore qualifiée sur le plan international. Alors que si on rattache à la notion de ressources naturelles, celui de res communes rare, cette nouvelle perspective juridique servirait de socle, pour transiter vers d'autres notions permettant d’asseoir une nouvelle forme de gouvernance.
§2 Une absence relative à la notion juridique de res communes de l'Humanité Les dommages environnementaux en augmentation exponentielle depuis ces trente dernières années restent un élément accélérateur du renforcement de la protection internationale de l'environnement. La finalité du droit international a trouvé matière à se renforcer. Ce phénomène pourrait ainsi ranimer le concept de res communes, comme moyen d'établir la notion d'intérêt commun de l'Humanité.
Notion issue du milieu politique, empruntée à l'histoire anglaise et inspirée du mouvement des enclosures, apparue entre le XIIIème et le XVIIème siècle, la notion de biens communs, bonum communes, se serait ensuite rattachée à une notion philosophique à compter des XVIIIème et XIXème siècles. Elle n'est donc pas juridique au départ. Rattachés au départ au domaine public, les biens communs, bonum communes, assimilés à la notion juridique de res nullius, et de par leur nature, étaient qualifiés d'aliénables, uniquement pour des raisons d'utilité économique.
Or, mise à part Karl Marx262 puis Karl Polanyi263, qui ont revendiqué une gestion publique des ressources naturelles, la notion juridique contemporaine de bonum communes ne fut pas clairement définie et ne revêt pas le caractère réglementaire ou législatif. Oubliée, cette notion réapparue pourtant au XXème siècle, devient peut-être au début du XXIème siècle, un point de ralliement économique puis juridique.
Quand Kenneth Boulding, en 1966, lança un appel à l'abandon d'une économie ouverte, basée sur des ressources naturelles « illimitées264 », il énonçait que l'Homme devait trouver sa place dans un système écologique cyclique où chaque ressource était, par nature, limitée. Il ne parlait pas alors de bonum communes mais de gestion collective qu'il a défini comme la « complémentarité des actions individuelles265 ».
Fondateur de l'économie environnementale mondiale moderne, et précurseur d'un lien unissant économistes et juristes, il a été rejoint par d'autres économistes266. Un article écrit en 1968 par Garret Hardin267 fit resurgir la notion de res communes et bonum communes.
L'auteur y dénonçait une société ultra consommatrice de ressources naturelles, qu'il associait à une « tragédie des communs ». Il proposait alors trois solutions juridiques possibles à l'épuisement des ressources naturelles : un mode de gestion publique par la nationalisation, un mode de gestion privée par la privatisation et un mode de gestion communautaire.
Repris partiellement par les auteurs du rapport Meadows268, notamment sur la théorie de
Repris partiellement par les auteurs du rapport Meadows268, notamment sur la théorie de