Les systèmes endémiques constituent une sorte d'identité environnementale, unique, d'un territoire à un autre. Ces espaces jouent un rôle régulateur dans le maintien de la biodiversité et constituent un patrimoine commun régional appartenant au patrimoine commun national des États, entrant lui-même dans celui du patrimoine commun de l'Humanité. Or ce patrimoine est soumis à une pression humaine omniprésente.
L'empreinte humaine a ainsi transformé, en moins de trente ans, la qualité et l'équilibre fragile des espèces et des milieux, en portant atteinte aux habitats et aux corridors écologiques. Les exemples en la matière ne manquent pas, et servent de base à des réflexions juridiques portant sur une autre approche de la gestion des ressources naturelles mondiales. Le non rattachement au caractère fragile des ressources naturelles mondiales pose une double problématique.
La première est liée au phénomène de dégradation de la qualité des ressources naturelles, sur l'ensemble de la planète, provenant en grande partie, des activités humaines. La seconde est liée au phénomène de surconsommation et de gaspillage global alors que ces ressources sont inégalement réparties sur la planète. Les deux problématiques reposent aujourd'hui sur une requalification de la notion de gestion de préservation, au sens des besoins actuels reposant sur les visions d'économie et de solidarité. Qu'on s'en réfère aux problématiques liées aux ressources naturelles vitales, comme l'eau ou la terre, l'absence de rattachement du caractère fragile pose aussi des problématiques liées à la gestion optimale, au sens d'intensif et dangereux des ressources naturelles mondiales, générateurs d'insécurité juridique alimentaire. La détérioration des milieux endémiques par une politique d'urbanisme non maîtrisée, a conduit l'ensemble des États en moins de trente ans, à une fragmentation progressive et inéluctable de l'ensemble des écosystèmes présents sur les territoires. Une autre problématique, liée à l'aménagement urbain non maîtrisé, a crée de nouveaux risques liés notamment à une forte imperméabilité des sols, réduisant ainsi les infiltrations naturelles de l'eau dans le sol, et provoquant des phénomènes de suffosion, sorte de dilatation anormale des sols, ou accélérant les phénomènes naturels comme les risques inondations ou mouvements de terrain. La diminution des zones d'expansion de crues a aggravé et intensifié les phénomènes naturels comme les inondations.
On est donc passé de phénomènes naturels à risques, à de véritables politiques de risques, où on qualifie juridiquement et graduellement le risque en aléa. Se pose alors la question de la maîtrise des risques et de ses conséquences, notamment dans la mise en danger d'autrui. Les autres problématiques concernent les conséquences de la surexploitation des ressources naturelles, qui aux côtés des risques nouveaux, sont devenues source de nuisances sonores, olfactives et de pollutions liés à l'activité industrielle sur site. Le droit international de l'environnement, au nom de l'intérêt commun de l'Humanité, doit renforcer les encadrements juridiques liés aux modes d'exploration et d'exploitation des ressources naturelles, et responsabiliser d'avantage les acteurs mondiaux, exploitants et consommateurs, aux nouveaux typologies de risques émergents.
Ainsi la qualification et la fonction juridique de la préservation des ressources naturelles doivent être redéfinies.
1. Une requalification juridique nécessaire de la notion de préservation
Comme précédemment évoqué, si la prise de conscience d'une Biodiversité en danger et d'espèces à préserver a commencé dés le XIXème siècle par le combat des naturalistes et scientifiques, cette dernière s'est posé sur le plan politique et diplomatique seulement après la seconde guerre mondiale. La préservation des ressources naturelles reste rattachée à l'approche intra-générationelle des ressources naturelles mondiales. La problématique autour de la notion même de préservation s'est véritablement posée à compter de 1973, avec le premier choc pétrolier. Les notions de préservation ne sont élargies au profit de ressources naturelles vitales, comme l'eau, l'air et la terre.
S'agissant des ressources naturelles comme l'air, la préservation de l'air remonte à 1827336 mais il faut attendre la création du premier système mondial de surveillance continue de l'environnement337 et de l' AIE338. S'en sont suivies, après la conférence mondiale de Genève sur le climat339, les créations du GIEC340 . En France, si la pollution de l'air est devenue la première pollution des milieux à être prise en charge dés 1932341, la création de l' ONERC342 a placé la France en position montante sur les modes de préservation.
Mais le caractère fragile de l'air qu'on respire n'est pas pour autant retenu. La qualification juridique de la préservation de la ressource naturelle air n'est pas rattachée à la notion de risque sanitaire et présente donc une préservation orientée sur une gestion d'observation et de recommandations faces aux phénomènes climatiques.
La diminution de l'impact de l'empreinte humaine sur la qualité de l'air revêt ainsi une dimension, purement sanitaire, et économique, non juridique. Or, malgré l'importance des enjeux internationaux, les accords pris dans ce domaine, ne présentent pas juridiquement un caractère obligatoire.
A titre d'exemple, l'adoption, après deux années et demi d’intenses négociations, du Protocole de Kyoto343, pose le problème de la qualification juridique de la préservation de la ressource naturelle air. Partageant le même objectif que la Convention-cadre344, le Protocole l'a renforcé de manière significative, en engageant notamment les états-membres à des objectifs individuels, légalement contraignants, de réduction ou de limitation de leurs émissions de gaz à effet de serre.
Or, seules les parties à la Convention, également devenues parties au Protocole, par ratification, acceptation, approbation ou accession, furent tenues par les engagements du Protocole. Les objectifs individuels, listés345, constituant une réduction totale
336 FOURIER Jean-Baptiste, Première description de l’effet de serre, la Documentation Française, archives du 11 décembre 2011
337 AGNU, Résolution A/2997 du 22 mars 1974 créant le GEMS, General Environnemen Monitoring System
338 Agence Internationale de l’Énergie, organe autonome, crée en 1974 et rattaché à l'OCDE 339 Conférence de Genève sur le climat du 12 au 23 février 1979
340 Création en novembre 1998 du Groupe intergouvernemental sur l’évolution du climat, GIEC, IPCC en anglais, placé sous l’égide du PNUE et de l’ OMM
341 Loi française du 20 avril 1932 tendant à la suppression des fumées industrielles dite loi Morizet 342 Observatoire National des Réchauffements Climatiques, loi n ° 2001-153 du 19 février 2001 343 Protocole de Kyoto du 11 décembre 1997
344 Convention-cadre des Nations Unies sur les Changements climatiques adoptée en 1994 345 Annexe B du Protocole de Kyoto du 11 décembre 1997
d’émissions de gaz à effet de serre sont loin d'être atteint. La conférence de Bali346, qui s'ensuivit, avait pour objectif d' établir un calendrier de négociations entre les membres afin de prendre le relais du protocole de Kyoto, arrivant à échéance en 2012. La conclusion d’un accord, succédant au Protocole de Kyoto, devait se réaliser au plus tard en décembre 2009.
La Conférence de Copenhague347 était alors proposée afin de renégocier un accord international sur le climat remplaçant le protocole de Kyoto. Or sa portée fut très réduite car ne fut adopté qu'un petit accord, visant à réduire de moitié les émissions de gaz à effet de serre en 2050. Cet accord n'est pas juridiquement contraignant et ne prolonge pas en réalité le protocole de Kyoto, il n'est assorti d'aucunes dates-butoirs ni d'objectifs quantitatifs. Pourtant, l'échec de la Conférence de Copenhague est relatif, car les pays émergents se sont engagés sur des mesures d’atténuation et de lutte contre la déforestation, et les pays développés ont accepté de consacrer une somme annuelle jusqu'en 2100, de cent milliards de dollars en aides et accompagnement aux pays émergents.
L'approche intra-générationnelle de la gestion des ressources naturelles mondiales a qualifié juridiquement la préservation des ressources naturelles faunistiques et floristiques aux aspects de fonctionnalités biologiques pures. Des réseaux nationaux et internationaux, comme le réseau européen CORINE Biotope348 ont été crée aux côtés de programmes de préservation349, d' organes350. Mais aucun ne fait référence à la notion de fragilité des ressources naturelles. Ainsi, la qualification juridique première de la préservation des ressources naturelles, au départ, simplement basée sur une préservation utile des ressources naturelles, n'a pas évoluée vers la reconnaissance du caractère fragile. Certes, la préservation s'est accompagnée d'une gestion valorisante des ressources naturelles, mais dans un but d’accroître le caractère utile des ressources naturelles, non pour reconnaître un caractère fragile de ces dernières.
Deux exemples permettent ainsi d'affirmer ce non rattachement au caractère fragile des ressources naturelles.
Le premier exemple concerne la préservation des ressources naturelles eau. Si l’accès à l'eau potable est devenu un droit fondamental pour les Nations-Unies351 en 2010, la ressource naturelle eau n'est pas pour autant reconnue comme patrimoine commun fragile. A été reconnu pour la première fois, un droit d'accès à la ressource naturelle qualifiée juridiquement de res communes, rare mais pas fragile. Si l'eau, ressource naturelle vitale, est reconnue comme entité juridique internationale, cette reconnaissance juridique sur le plan national n'est pas nouvelle. La France a dés 1992 reconnue l'eau comme une « partie du patrimoine commun de la nation (dont la ) protection, (la) mise en valeur et le développement de la ressource utilisable, dans le respect des équilibres naturels, sont d'intérêt général352 ». Pour autant, cette reconnaissance juridique internationale d'un droit d''accès à une ressource naturelle vitale, présente un caractère certain pour les populations locales, tributaires des enjeux
346 Conférence de Bali du 3 au 14 décembre 2007 347Conférence de Copenhague du 7 au 18 décembre 2009
348 COordination et Recherche de l'INformation en Environnement, 1985, CORINE
349 Programme GESSOL sur la fonction des sols, programme RENECOFOR sur les forêts en Europe 350 Agence Européenne de l'Environnement. Règlement n°1210-90 du 7 mai 1990
351 AGNU, Résolution AG10967, n° A/64/L63 du mercredi 28 juillet 2010 352 Article 1er de la loi n°92-3 du 3 janvier 1992,article L 210-1 Code de l’env
économiques et politiques liés à la gestion de l'eau. Mais elle ne donne pas une véritable définition de sa nature juridique sur le plan international et n’unifie pas davantage les différents régimes juridiques internationaux en la matière.
Le second exemple concerne la préservation des ressources naturelles sols et sous-sols.
Une première qualification juridique des sols, européenne353 retient que les sols sont
« ...un milieu vivant et dynamique... » mais ces derniers conservent la qualification juridique de biens, immeubles par nature, placés sous la responsabilité de son propriétaire. La qualification juridique internationale comme nationale ne retient ni le caractère de patrimoine commun, au même titre que l'eau, ni la reconnaissance d'un droit d'accès à ces derniers. Or la fragilité des sols n'est plus à démontrer. Si l'on considère leur fragilité sur le plan chimique, le caractère perméable des sols les rend fragile, vis à vis notamment de l'infiltration des complexes chimiques. Ces agents et substances chimiques, susceptibles d’être cancérigènes pour l’Homme font l’objet de deux classifications principales : une mondiale établie par le Circ de l’OMS ; l’autre européenne354 mais ne concerne que les substances chimiques. Dans les deux cas, les substances sont classées selon leur degré de dangerosité355.
Si l'on revient à l'exemple d'Hazaribag356, trop éloigné des préoccupations européennes, on peut se pencher alors sur le cas français de la Guyane. Une enquête réalisée en 1998 a montré des troubles de la motricité fine chez des enfants indiens, liés à une imprégnation excessive de méthyle-mercure, contenu dans les cheveux. Les études menées entre 2002 et 2004 sur les fleuves Maroni et l’Oyapock ont mis en évidence que l’imprégnation de la population indienne est liée à la consommation de poissons et serait strictement délimitée sur les plans géographique, ethnique et socio-économique.
Les vapeurs mercurielles, inhalées lors de la distillation et l’affinage de l’or, ont concouru à l’exposition des travailleurs et des populations environnantes. Les populations les plus exposées furent les communautés amérindiennes éloignées du littoral357. À la suite d'un séminaire participatif358, un consensus fut dégagé entre les communautés indiennes, portant sur un programme d’actions visant à réduire l’imprégnation mercurielle de ces populations à l’horizon 2008. La notion de dangerosité, de mise en danger, a été retenue comme facteur déclenchant pour un mode de préservation protecteur. La qualification juridique de la préservation des ressources naturelles locales s'est donc basée sur les aspects protecteurs, non réparateurs de la préservation. Aucune référence au caractère fragile des sols et des milieux endémiques marins n'a été soulevée.
Sur le plan international, la qualification juridique de la préservation des ressources naturelles se rattache à la notion de gestion économe, optimale et continue des ressources naturelles, telle que définie dans le Principe 4 de la Charte Mondiale de la Nature359. Les notions d'économie et d'optimisation s'affrontent ainsi et le caractère fragile des ressources naturelles n'est pas établi dans la Charte Mondiale. Ce caractère
353 Charte européenne des sols, Conseil de l'Europe, 30 mai 1972 354 Directive 67/548/CEE du 27 juin 1967 modifiée
355 Recommandations OCDE, C(74) 215 du 14 nov 1974 sur l'évaluation des effets potentiels des composés chimiques sur l'environnement
356 Pré-cité note n°328
357 Synthèse AFSSE sur les risques sanitaires liés au mercure en Guyane, 25 pages, pages 4 et suivantes, journée scientifique du mercure, 10 décembre 2004
358 Séminaire du 13 juin 2005 sur les risques liés au Mercure, Cayenne
359 AGNU, Résolution 37/7 du 28 octobre 1982 portant adoption de la Charte Mondiale de la Nature
fragile reste également non établi dans la Convention sur la Diversité Biologique360, dix ans plus tard. Mais cette dernière pose pour la première fois, le caractère juste et équitable des avantages découlant de l'exploitation des ressources génétiques. La préservation revêt donc un aspect à la fois utilitaire classique, orienté sur la protection des espèces361, des espaces362 , gérés par des organismes363, ou des aires spéciales364. Mais également aux critères justes et équitables.
Si les phénomènes de surexploitation n'étaient perceptibles au moment de l'adoption de la Charte Mondiale et de la Convention sur la Diversité Biologique, de nouvelles réflexions juridiques s'engagent à compter de 2000. Ainsi s'est posée la problématique de déterminer comment, au nom de l'intérêt commun de l'humanité, équilibrer la préservation mondiale des ressources naturelles en établissant à la fois une gestion économe, optimale et continue, dans un soucis de gestion juste et équitable.
Des précisions juridiques, quant à la nature même des critère de gestion juste et équitable, économe et optimale, furent alors posées au plan international. Ces réflexions ont d'ailleurs infléchis sur les modes de décisions mondiaux et orientés les états vers une autre approche de gestion des ressources naturelles. Ainsi, la déclaration finale du G7365 a permis en 2001 d'établir pour la première fois une gestion concertée autour de la problématique environnementale, en qualifiant juridiquement et politiquement la préservation des ressources naturelle.
Mais cette déclaration reste juridiquement inopposable aux tiers non parties du G7. Les questionnements, quant au renforcement des encadrements juridiques, restent donc posées. Quant à la conférence de Johannesburg366, adoptant des principes relatifs au rôle du droit et au développement durable, elle a renforcé le caractère politique et judiciaire de la préservation des ressources naturelles. Mais la pratique internationale a pu démontrer, que même si la primauté du droit international et des pratiques environnementales demeurent, aucun référence juridique au caractère fragile des ressources naturelle n'a clairement encore été exposée et discutée depuis.
360 Convention Mondiale sur la Diversité Biologique du 5 juin 1992, entrée en vigueur le 29 décembre 1993
361 Directive 74/409 du 2 avril 1979 sur les oiseaux sauvages (modifiée en 2009) ; Directive 92/43 du 21 mai 1999 ; convention de RAMSAR de 1971 ; de Washington de 1973...
362 Directive n°92-43 du 21 mai 1992 dit directive Habitat ou Natura 2000
363 Résolution 76(17) et (79) 9 sur le règlement du réseau européen de réserves biogénétiques 364 Convention de Barcelone du 12 décembre 1999 sur des aires marines
365 Groupement des 7 pays industrialisés., G7et G8 du 17 juillet 2001 à Gênes, Italie 366 Conférence de Johannesburg du 18 au 20 août 2002
2. Une redéfinition de la fonction juridique volontaire de la préservation La fonction juridique de la préservation des ressources naturelles s'appuie sur une gestion environnementale, efficace et durable. Ce type de gestion doit se baser sur la réduction des nuisances, quelques soient leurs natures. Cette approche intra-générationnelle des ressources naturelles mondiales soulève aujourd'hui, sur le plan international, quelques limites.
Si l'on pose la question de la gestion des nuisances, et particulièrement celle des déchets, la fonction juridique de la préservation des ressources naturelles revêt alors un caractère technique désordonnée. En effet, la fonction juridique de la préservation des ressources naturelles, sur la question des nuisances, se confronte à l'aléa politique du territoire observé. Si l'on prend le cas des États européens, l'Europe base la gestion des déchets sur le recours à la technique du recyclage global, englobant à la fois la valorisation matière et organique, mais le recours aux centres d'enfouissements concernant les déchets, ménagers ou pas, non recyclés, pose le problème du stockage.
Ainsi, d'une commune à une autre, d'une région à une autre, d'un État à un autre, la fonction juridique de la préservation des ressources naturelles, sur la question des nuisances, diffère. L'absence d'homogénéité juridique reste posée. Si l'on rattache le caractère fragile aux ressources naturelles, res communes, la fonction juridique de préservation de ces dernières s'oriente alors vers une fonction préventive, économe et recyclable des ressources naturelles. Elle ne se base plus seulement sur la valorisation des ressources naturelles supposées, mais incorpore systématiquement la notion de valorisation des ressources naturelles potentielles, à venir, en instaurant le caractère fragile des ressources et donc en optimisant le caractère préventif dans toutes les formes de gestion et politiques de préservation qui en découlent.
L'exemple des ressources naturelles minières illustre la difficile alliance entre prévention et préservation. Le droit minier, sur le plan international, se rattache à une double typologie de régimes juridiques. Il s'est d'abord rattaché au droit de propriété.
Ainsi le droit américain, comme l'ancien droit prussien de 1865, énoncent que le propriétaire de la surface est propriétaire du tréfonds. Ce dernier est l'accessoire du premier. La mine appartenait à celui qui la découvrait. Mais le droit minier s'est aussi rattaché au domaine public : la notion de propriété de l'état apparait dans le droit Arabe, comme dans le droit français. Toute recherche et exploitation de ces richesses nationales, qualifiées de res nullius, font l'objet de contrats passés avec l'État, qui en attribue l'usage et en fixe les conditions d'exploitation.
Si l'on prend la situation minière en France, le droit minier est régi par le code minier, qui fut dans le passé, souvent modifié367. Le droit minier français rattache la gestion des ressources naturelles minières au domaine public : la gestion du sous-sol minier français, appartient à l'État Français, qui pourrait en concéder l'exploitation à un tiers.
La notion de mine reposerait uniquement sur la nature juridique du matériau extrait et de la manière dont il est extrait, à savoir l'extraction à ciel ouvert ou en sous-sol des ressources naturelles. Le droit énoncerait ainsi une liste de combustibles, régis par le droit minier comme le charbon, le pétrole et le gaz; les métaux comme le fer, le cuivre,
367 Loi n°77-620 du 16 juin 1977 portant réforme du code minier, JORF du 17 juin 1977; loi n°94-588 du 15 juillet 1994 portant simplification du droit minier, JORF du 16 juillet 1994; Ordonnance du 19 janvier 2011 portant codification de la partie législative du code minier
le plomb, l'argent, l'or, la manganèse et autres; ainsi que des ressources minérales et chimiques comme le sel, et le soufre. Les autres produits ne figurant pas dans la liste, appartiennent à la catégorie des carrières, à savoir les matériaux de construction comme le sable, l'argile, le gypse, le calcaire et autres. Ils ne relèveraient pas de la législation minière mais de celle sur les installations classées protection de l'environnement.
Or, l'approche de la gestion et du mode de gouvernance des ressources naturelles
Or, l'approche de la gestion et du mode de gouvernance des ressources naturelles