Si le postulat de la raréfaction des ressources naturelles a été soulevé et analysé sur le plan économique et que les solutions retenues à l'époque étaient liées au recours à la technologie222, la qualification juridique de la raréfaction des ressources naturelles, perçues ou non comme res communes, n'est pas établie. L'accroissement de la demande mondiale en ressources naturelles a crée un déséquilibre éco-systémique global.
Or, les équilibres naturels ne s'établissent qu'au travers d'une délicate harmonie des cycles de la vie. L'approche autochtone de la gestion des ressources naturelles mondiale reste prioritairement basée sur le principe que l'Homme, être vivant, n'est qu'un « hôte car il ne posséderait pas la Terre et ses fruits223 », et qu'il ne doit prélever que ce dont il a besoin.
Transposer cette autre approche d'appropriation en droit, reviendrait à rattacher les ressources naturelles mondiales à celle de res communes et d'y adjoindre un nouveau droit de transmission pour les générations futures. Le droit international de l'environnement graviterait autour de la notion d'intérêt commun de l'Humanité, en adéquation avec le droit souverain des États, droit originaire.
Cette autre approche juridique contemporaine, portant sur une gestion inter-générationnelle des ressources naturelles, génère des interrogations tant sur la reconnaissance juridique du principe de réciprocité et de cogestion frontalière des ressources naturelles, que sur celle d'un droit souverain environnemental.
Ce droit de réciprocité, s'alliant à un devoir de mémoire environnemental pour les générations futures, serait un nouveau droit transmissible, modifiant l'approche du droit réel actuel. La notion juridique de propriété tel que nous la concevons aujourd'hui doit donc s’accompagner d'un devoir de conservation au nom des générations futures.
L'Homme serait donc propriétaire d'un res communes, transmissible. Il en serait le gestionnaire principal et de ses actions découleraient une responsabilité et un droit de réparation au nom des générations futures. Cette approche inter-générationnelle appellerait alors un autre mode de raisonnement, rattaché à des principes fondamentaux ainsi qu'aux droits et devoirs s'y rattachant.
222 BARNETT Harold et MORSE Chandler, Rareté et croissance, l'économie de la disponibilité des ressources naturelles, éditions John Hopkins press, 1952, 308 pages
223 Citation du chef Indien SITTING BULL Tatanka Yotanka, 1834-1890, USA
1. Des principes fondamentaux de rattachement
Le droit international de l'environnement repose sur un consensus juridique mondial inédit. Car, au travers des quatre types mondiaux de systèmes juridiques actuels, plus de la moitié des États membres de l'ONU224 ont opté pour le mono-système romano-germanique ou civiliste225, d'autres pour un système mixte double, alliant soit du droit romano-germanique et du droit anglo-saxon226 , soit du droit romano-germanique et du droit coutumier227 , soit du droit romano-germanique et du droit musulman228 .
D'autres états auraient opté pour un troisième système mixte triple comportant soit du droit romano-germanique, droit musulman et droit coutumier229 , soit du droit romano-germanique, droit coutumier et common law230. Enfin il existerait un dernier groupe d’États, ayant opté pour un système mixte quadruple comportant soit du droit romano-germanique, droit musulman, common law et droit coutumier231, soit du droit romano-germanique, common law, droit musulman, droit juif232.
Si le système romano-germanique repose sur la notion de règle de droit et la codification des sources du droit dont la principale reste la loi, le système anglo-saxon repose sur la common law et il n'y a aucune distinction entre le droit public et le droit privé, ni les différentes branches traditionnelles du droit. La common law, complétée par l'equity, est définie comme l'ensemble des règles dégagées et appliquées par la juridiction du Chancelier, pour pallier aux lacunes de la common law. La règle de droit n'est pas codifiée mais casuistique car elle repose sur la jurisprudence.
Or, une des finalités du droit international de l'environnement étant l'intérêt commun de l'Humanité, se sont naturellement posées les questions liées aux responsabilités des États en cas de dégradation environnementale, de dommages-intérêts. De nouveaux acteurs, associations et organisations non gouvernementales, qui seront analysés dans le Titre II, ont participé au développement du droit international de l'environnement. Les questions juridiques liées au recours aux trust, aux notions de mandat et gestion d'affaire furent ainsi soulevées et débattues.
224 Source http://www.juripolis.com, consulté le 18 juin 2013
225 Açores, Albanie, Allemagne, Angola, Antilles néerlandaises, Argentine, Arménie, Aruba, Autriche, Azerbaïdjan, Bélarus, Belgique, Bénin, Bolivie, Bosnie-Herzégovine, Brésil, Bulgarie, Cambodge, Canaries, Cap vert, Centrafrique, Chili, Colombie, Costa Rica, Croatie, Cuba, Danemark, El Salvador, Équateur, Espagne, Estonie, Îles de Féroë, Finlande, France, Géorgie, Grèce, Groenland, Guatemala, Haïti, Honduras, Hongrie, Islande, Italie, Kazakhstan, Kirghizistan, Laos, Lettonie, Liechtenstein, Lituanie, Luxembourg, Macao, Macédoine Madère, Mexique, Moldavie, Monaco, Monténégro, Nicaragua, Norvège, Ouzbékistan, Panama, Paraguay, Pays Bas, Pérou, Pologne, Portugal, République dominicaine, république tchèque, Roumanie, Russie, Serbie, Slovaquie, Slovénie, Suède, Suisse, Suriname, Tadjikistan, Thaïlande, Turkménistan, Turquie, Ukraine, Uruguay, Vatican, Vénézuela, Vietnam
226 Afrique du Sud, Botswana, Chypre, Écosse, Guyana, Louisiane, Malte, Île Maurice, Namibie, Philippines, Porto Rico, Québec, Seychelles, Sainte Lucie
227 Burkina Faso, Burundi, Chine, Congo, Corée, Côte d'Ivoire, Éthiopie, Gabon, Guinée, Japon, Madagascar, Mali, Mongolie, Mozambique, Niger, Rwanda, Sao Tomé, Sénégal, Swaziland, Taïwan, Tchad, Togo
228 Algérie, Comores, Égypte, Irak, Iran, Liban, Libye, Maroc, Mauritanie, Palestine, Syrie, Tunisie 229 Djibouti, Érythrée, Indonésie, Jordanie, Koweït, Oman, Timor Oriental
230 Cameroun, Lesotho, Sri Lanka, Vanuatu, Zimbabwe 231 Bahreïn, Qatar, Somalie, Yémen
232 Israël
La notion de gestion d'affaire et de mandat, d'origine civiliste, est ainsi reconnue par la majorité des pays membres de l'ONU. La question de l'applicabilité de ces quasi-contrats dans les systèmes mixtes, doubles, triples ou quadruples s'est donc posée, à compter des années quatre-vingt. En effet, les dommages environnementaux internationaux et les dérives commerciales, engendrées par les montages juridiques complexes des trust, ont inversé la tendance, poussant le droit anglo-saxon à se codifier et le droit romano-germanique à renforcer son mode de preuve.
Cette problématique touche également les États musulmans, où les ressources naturelles minières demeurent mais se raréfient. Les lacunes juridiques en droit musulman, droit talmudique risquent d'être résorbées par l'influence du droit anglo-saxon.
A contrario, le droit coutumier en matière environnementale, droit naturel par ses fondements, peut reprendre une importance plus appuyée notamment dans les domaines de gestion de l'eau, des systèmes endémiques et plus généralement sur la protection de la biodiversité locale. Les questions liées au domaines de gestion, dommage et responsabilité environnementale en droit anglo-saxon, pourraient alors amener ce dernier vers de nouvelles perspectives juridiques.
La règle de l'equity, écrite et inquisitoire, en matière de brevets internationaux sur les matières premières, droit des trust sur l'exploitation optimale des ressources naturelles, testaments et successions sur les terres, trouve ainsi ses limites dans le champs d'applicabilité, dans le temps et dans l'espace, et pose aujourd'hui la problématique de la nécessité du renforcement des modes opératoires classiques, en prenant en compte la notion de raréfaction des ressources naturelles. Il en est de même pour le droit des contrats et de la responsabilité civile, soumis à la règle du common law, orale et accusatoire. La complexité internationale demeurerait, notamment sur les branches du droit et surtout les notions fondamentales.
A titre d'exemple, le droit anglais distingue les contrats simples, parfois oraux, des contrats écrits appelé contrat sous sceau. Alors que, le droit contractuel américain n'utilise plus les contrats sous sceau mais repose sur l'échange loyal des consentements.
Quant au droit contractuel soviétique actuel, ce dernier s'inspire du droit contractuel français. Et le droit contractuel japonais repose sur la théorie de la relation de confiance entre les parties, antérieure à la formulation juridique du contrat.
Les notions de gestion d'affaires et de mandat, connus comme quasi-contrat en droit romano-germanique, pourraient peut être trouver une applicabilité juridique nouvelle en droit anglo-saxon et ainsi servir de base juridique à la notion de raréfaction des ressources naturelles, rattachées à la notion de res communes de l'Humanité. Mais à ce titre, la notion de gestion d'affaire étant un des trois quasi contrats reconnus en droit civil français233, certains juristes français, comme Philippe Le Tourneau234, s'accordent à dire que la gestion d'affaires est une source «générale d'obligations», et qu'appliquée à la gestion des biens communs, elle se rattache alors à la notion d'«obligation naturelle»
et de «devoir naturel» qui reste pour l'instant à l'état juridique végétatif235.
233 Article 1372 Cciv français
234 Professeur émérite de l' Université de Toulouse
235 LE TOURNEAU Philippe, L'éthique des affaires et du management au XXIe siècle, Essai, 2000, 2ème tirage, éditions Dunod, 270 pages, page 67
L'auteur parle d'éthique des affaires et préciserait que cette dernière «n’a jamais été autant en vogue qu’à notre époque ; elle imprègne l’air du temps comme une sorte de mythique utopie. Née dans le dernier quart du XXème siècle, elle subsistera au moins pendant les premières décennies du XXIème siècle236 ».
L'auteur va plus loin en indiquant que « l’invocation de la morale relève donc
Il détaille avec précision ce qu'il décrit comme une délinquance en « col blanc » et précise que «l’individualisme, donc l’égoïsme, règnent en maîtres et occultent le jugement moral237 ». L'auteur compare alors ce nouveau type de délinquance à «une nouvelle barbarie238 » qui «s’instaure en Occident, ...et ne provient pas d’une invasion étrangère mais de causes internes».
L'auteur rattache la gestion d'affaire à la notion de droit romain de pater familias. L'État et les propriétaires seraient désignés gestionnaire principal des ressources naturelles, rattachées à la notion de res communes, et se devraient se comporter comme un pater familias. L’État jouerait le rôle de régulateur national auprès des propriétaires privés, gestionnaires des ressources naturelles territoriales, en vérifiant notamment si ces derniers remplissent leur mission de gestionnaire au vu du principe de réciprocité. Ce même principe serait rattaché au principe de transmission en l'état des ressources naturelles, au vu des cycles de vie endémiques. Dans le cas du contrat de mandat, l’État ou le propriétaire serait le mandataire, la Nature le mandant.
Or, la nature endémique des ressources naturelles mondiales évolue au gré des cycles de vie et même disparaître sans l'intervention de l'Homme. Si «Toutes les choses de ce monde sont sujettes au changement et à la destruction : c’est la loi de la non-permanence239 », tout environnement devient à la fois un lieu d'échange, unique et commun, où les ressources naturelles sont des « biens fondamentaux non substituables»
collectifs mais évolutifs. Une gestion, limitant ou anticipant leur raréfaction, peut par voie de conséquence être ainsi assimilée à une gestion pater familias car elle ne met pas la communauté internationale en danger.
Cette autre approche donne alors à la société civile un droit à la sécurité internationale par le biais d'une nouvelle gouvernance et d'un nouvel ordre mondial. Elle rejoint alors les dispositions de l'article 28 de la Déclaration universelle des droits de l'Homme énonçant que «Toute personne a droit à ce que règne, sur le plan social et sur le plan international, un ordre tel que les droits et libertés énoncés dans la présente Déclaration puissent y trouver plein effet».
236 Cf note n°235, introduction, page 5 237 Cf note n°236
238 SAINT MARC Philippe, L’économie barbare, Éditions Frison-Roche, 1994, 491 pages, page 5 et suivant
239 HUYEN-VI Thich, congrégation du Bouddhisme, éditions Chemins de sagesse, 2001, Paris
2. Des droits et devoirs fondamentaux
La première notion fondamentale, dont découle la notion de res communes rares, est celle d'intérêt général de l'Humanité. Au nom de cet intérêt, s'applique une gestion d'affaire communautaire, où la raréfaction des ressources naturelles devient le principe, et l'exploitation optimale incontrôlée l'exception. De cette notion découle celles de droits et devoirs collectifs et individuels, contribuant à gérer, faire prospérer et transmettre un patrimoine universel, dénommé patrimoine commun de l'Humanité. Ce dernier serait insaisissable et inaliénable, car il appartiendrait à tous.
Ici, le rattachement des ressources naturelles à la notion de res communes rares prend tout son sens. La notion juridique contemporaine de res communes doit se différencier de celle de res nullius, retenue par le professeur Sompong Sucharitkul240 comme «une chose ou un bien quelconque pouvant faire l'objet de droits particuliers mais qui peuvent être rattachés à une personne». Ce juriste américain, considère que tout principe de droit puise ses origines dans un événement factuel, un usage ou une coutume, devenant source de droit.
Son évolution est donc liée à ces derniers et à la pratique juridique qui s'y rattache. La pratique et la maturité du droit international de l'environnement découlent des conséquences liées à l'exploration et l'exploitation optimales des ressources naturelles mondiales. Un grand nombre d'experts se sont positionnés sur l'inquiétude grandissante de l'absence d'un statut portant sur la qualification juridique de rareté des ressources naturelles241. Or, le droit étant une matière vivante, mouvante, un concept juridique peut naître, vivre et tombé en désuétude. Son utilisation serait donc liée aux évolutions et besoins des sociétés. Le professeur Sompong Sucharitkul comparerait d'ailleurs, ce phénomène de cycle vicieux, à celui des transmigrations, que les bouddhistes appellent communément « Samsara Vata ». Ainsi, une notion juridique peut exister de façon commune et revêtir plusieurs aspects selon le pays, les coutumes.
Ainsi, les notions de res communes et de patrimoine commun de l'Humanité restent liées. Les concepts « de qualité de vie », de « mieux être collectif » sont difficilement codifiables en droit positif, malgré le fait qu'ils restent les instigateurs des premières interventions juridiques en matière d'aménagement des espaces ruraux et urbains. C'est au nom du « mieux être collectif » que se sont mises en place peu à peu des règles de droit positif telles que des servitudes, des zonages, puis des réglementations touchant à la préservation et à l'esthétique des milieux naturels comme culturels. Ainsi, au nom du concept de « raréfaction des ressources naturelles », cela pourrait donc être juridiquement possible. Mais la pratique a démontré une difficulté quant à la qualification juridique de la notion de « mieux être collectif » et les règles ont engendrés des attitudes parfois singulières. Cette difficulté s'applique donc par voie de conséquence au concept de « raréfaction des ressources naturelles » et risquerait d'établir une difficile conciliation entre les deux notions, dans la société actuelle.
La deuxième notion fondamentale découle indirectement de la première et inversement.
La notion de patrimoine commun de l'Humanité s'appuie sur l'idée, qu'au nom de
240 SUCHARITKUL Sompong, Évolution continue d'une notion nouvelle : le patrimoine commun de l'humanité, Université de Notre Dame, Illinois, USA, mars 2012, 30 pages
241 IFORE, Institut de formation de l'environnement, Géopolitique des ressources rares, conférence de Paris des 24 et 25 mars 2009
l'intérêt général de l'Humanité, l'Homme ne serait pas propriétaire du patrimoine environnemental dans lequel il vit et qu'il devrait le gérer pour le transmettre au mieux des intérêts collectifs. Cette notion crée un devoir de mémoire environnemental inter-générationnel, obligation morale de moyens mais aussi de résultat et renvoie à plusieurs concepts juridiques comme le droit de transmission, la notion de pater familias, la question de responsabilité de ce dernier, en cas de manquement à ses obligations.
Mais si la notion de patrimoine commun de l'Humanité est retenue par le droit international242, celle de patrimoine, provenant du latin patrimonium, est établie.
Destiné à la familia au sens des biens mobiliers et immobiliers (mancini) et des personnes (esclaves, animaux), la notion de patrimoine en droit interne se retrouverait dans la quasi totalité des systèmes juridiques internationaux.
Cette notion de droit objectif apparaît ainsi dans les textes internationaux visant la protection environnementale. On élargit même cette notion à celle d'«héritage », lui aussi rattaché au droit objectif civiliste, pour élargir la notion à la question de l'appartenance au sens universel. Si les droits objectifs civilistes tendent à servir de base à l'établissement des droits subjectifs environnementaux dans le droit international et national, on sert plus aujourd'hui les droits que les devoirs.
La conservation volontaire de la notion de patrimoine réside dans la résonance rhétorique et n'est pas dû au fruit du hasard. En droit objectif, en effet, l'Homme ne se perçoit pas comme un élément récepteur, mais comme un élément émetteur et la Nature n'est qu'un réceptacle. Faire allusion à la notion d'héritage reviendrait alors à se rattacher directement à la notion juridique de pater familias, en droit international.
L'absence actuel de rattachement des ressources naturelles à la notion de res communes rares démontre ainsi un attachement fort au droit objectif traditionnel.
La transmission des ressources naturelles peut s'amalgamer à celle d'un res communes rare, insaisissable et inaliénable. Ce principe, que nous verrons dans le paragraphe 2, reste délicat mais pas impossible à conjuguer avec le principe de souveraineté nationale.
« L'homme a un droit fondamental à la liberté, à l'égalité et à des conditions de vie satisfaisantes, dans un environnement dont la qualité lui permette de vivre dans la dignité et le bien-être. Il a le devoir solennel de protéger et d'améliorer l'environnement pour les générations présentes et futures243 ».
Au lendemain de la Déclaration de Stockholm s'est ainsi posée en droit objectif, pour la première fois, la notion de droit à un environnement mondial de qualité. Mais cette notion, rattachée à l'appartenance de l'environnement pour l'Homme, et non l'appartenance de l'Homme à l'environnement, rappelle encore cette vision civiliste du droit objectif de l'environnement. Pourtant la notion d'environnement de qualité, adoptée lors de la rédaction de la déclaration, ne saurait se concevoir comme une simple mise en place d'une conservation en l'état primitif, de préservation contre les dégradations. Au delà du droit à un environnement de qualité, se poseraient alors d'autres droits, à savoir ceux des générations futures.
Si la rhétorique juridique repose sur le fait de déterminer s'il existerait un droit ou des droits aux générations futures, le simple constat juridique indique que cette notion
242 Cf note 40
243 Principe I de la Déclaration de Stockholm, 16 juin 1972, Cf note n°166
s'apparente à un devoir de mémoire environnemental pour les générations futures, et un futur droit à jouir d'un équilibre environnemental stable et de qualité, qui va bien au delà d'une politique de préservation classique.
Basé sur une autre gestion, inter-générationnelle, raisonnée, alliant développement et respect des systèmes endémiques locaux et globaux, ce concept pose la question de l'existence d'une obligation morale envers les générations futures mais également celui de la nature des responsabilités individuelles et communes qui en découlent. Ce paradigme juridique se retrouve en droit anglo-saxon comme dans le droit romano-germanique.
Le principe I de la Déclaration de Stockholm ne pose pas seulement pour la première fois l'idée que développement, sous-entendu économique et social, et environnement puissent être en symbiose. Il sous-entend de nouveaux enjeux et perspectives juridiques.
Et sont soulevées alors les délicates transpositions en droit international de l'environnement de notions juridiques telles que « droit fondamental », ou encore
« devoir solennel ». Se pose alors la question de définir sur le plan international, ces notions face à la diversité juridique des systèmes et face aux enjeux socio-économiques actuels.
Se pose aussi la question de déterminer comment pacifier ces notions pour les rendre internationalement cohérentes et applicables dans tous les systèmes juridiques.
Se pose aussi la question de déterminer comment pacifier ces notions pour les rendre internationalement cohérentes et applicables dans tous les systèmes juridiques.