PARTIE I LA PARTICIPATION DES ACTEURS SOCIAUX DANS LE DÉBAT
A. Les pratiques antérieures à 2010
5. La période 1992-2009 : nouvelle remise en question de la participation citoyenne
On aurait pu croire que l’accueil favorable fait aux interventions et aux demandes d’intérêt public décrit dans la section précédente aurait jeté les bases d’une relation solide entre les acteurs de la société civile et la Cour suprême, laquelle aurait permis de développer une jurisprudence en matière de droits fondamentaux sur une base de collaboration mutuelle. Or, l’analyse de la situation prévalant à compter du début des années quatre-vingt-dix démontre tout le contraire, alors qu’un vent de critiques s’est levé contre la présence des groupes sociaux devant les tribunaux.
Trois circonstances sont à l’origine de ce changement d’attitude : la décision rendue dans l’arrêt Conseil canadien des églises248, laquelle a littéralement jeté une douche d’eau froide sur les acteurs sociaux voulant s’impliquer à titre de demandeurs d’intérêt public (par. a), les critiques sévères relatives au « Court party » (par. b) et les nombreux reproches émis publiquement par certains juges de la Cour suprême quant à la conduite des acteurs sociaux devant les tribunaux (par. c). Voyons ces trois circonstances un peu plus en détail.
a) L’arrêt Conseil canadien des églises : nouvel obstacle pour les acteurs sociaux
Le premier événement d’importance est l’arrêt Conseil canadien des églises prononcé par la Cour suprême en 1992, lequel a porté un très dur coup aux groupes sociaux en refusant de reconnaître la qualité pour agir dans l’intérêt public du demandeur sur la base d’une
248 Conseil canadien des Églises c. Canada (Ministre de l'Emploi et de l'Immigration), [1992] 1 R.C.S. 236 (ci- après désigné « l’arrêt Conseil canadien des églises »).
interprétation stricte du troisième critère du test défini dans les arrêts Thorson, McNeil, Borowski et Finlay, c.-à-d. celui concernant l’efficacité du recours.
Prononcée à l’unanimité par une Cour suprême complètement remodelée depuis l’arrêt Finlay249, cette décision fut d’autant plus dommageable pour les acteurs sociaux que les juges ont reformulé ce troisième critère d’une façon stricte, faisant en sorte que la possibilité d’intenter une demande d’intérêt public par un acteur social ne faisant pas l’objet d’accusations en vertu de la loi contestée, a littéralement été anéantie. La professeure Jane Bailey présentait la situation de cette façon :
«Judicial exercise of the discretion to grant public interest standing clearly illustrates the impact of the judicial gatekeeping role on access to justice. Law's gate swung open in a series of decisions recognizing judicial capacity to grant public interest standing-subject to, among other things, there being no other reasonable and effective alternative for bringing the legal challenge before the law [l’auteur réfère ici aux arrêts Thorson, McNeil, Borowski et Finlay]. Shortly thereafter, however, the Supreme Court of Canada appeared to have slammed the gate shut through a privileged and decontextualized analysis of alternatives to public interest litigation. [elle réfère ici à l’arrêt Conseil canadien des églises]. This analysis hits members of socially vulnerable groups particularly hard by imposing an inflexible preference for individual litigation of the constitutionality of the nation's laws, instead of public interest litigation of these matters by representative groups.» 250
Au point de vue factuel, cette affaire Conseil canadien des églises impliquait une contestation de la constitutionnalité de certaines modifications à la Loi sur l’immigration de 1976251, plus particulièrement celles relatives au traitement et à l’admissibilité des personnes réclamant le statut de réfugié au Canada. Selon tous les acteurs impliqués dans ce dossier, incluant les juges, ces changements n’étaient pas des modifications mineures, puisqu’ils
249 Parmi les neuf juges ayant participé à l’arrêt Conseil canadien des églises, seul le juge La Forest faisait partie de la Cour au moment de l’arrêt Finlay.
250 Janet BAILEY, «Reopening Law’s Gate: Public Interest Standing and Access to Justice», (2011) 44 U.B.C.L.
Rev. 255, 257-258.
s’inscrivaient dans une réforme en profondeur de l’ensemble du régime d’immigration et qu’ils diminuaient de façon assez substantielle le droit des demandeurs d’asile. Certains exemples de modifications donnent une bonne idée de la sévérité de ces nouvelles mesures :
La possibilité qu’un demandeur de statut de réfugié soit renvoyé dans son pays dans les soixante-douze heures de la décision rendue dans son dossier;
L’obligation qu’une personne placée sous garde obtienne les services d’un avocat dans les vingt-quatre heures suivant la prise d’une mesure de renvoi et le même délai applicable aux demandes d’appel;
L’impossibilité pour certains demandeurs d’asile de revendiquer le statut de réfugiés.
Comme il se devait, la Cour a entrepris de résoudre cette affaire à l’aide des trois critères énoncés dans les arrêts Thorson, McNeil, Borowski et Finlay. Tout d’abord, vu la sévérité des nouvelles mesures qui étaient en cause, la Cour s’est montrée d’avis que la situation soulevait une question sérieuse quant à la validité de la loi et que le premier critère du test était respecté.252
Quant au deuxième critère – celui lié à l’intérêt particulier ou véritable du demandeur – la Cour a également conclu qu’il avait été rempli. En effet, le Conseil canadien des églises (ci- après désigné « le CCE ») n’était pas le dernier venu en matière d’aide aux réfugiés. Représentant une large coalition d’églises, cet organisme pilotait depuis longtemps un comité d’entraide créé spécifiquement pour les demandeurs d’asile, lequel agissait en tant que coordonnateur d’un large mouvement dont l’objectif principal était la protection et le rétablissement des réfugiés. En sollicitant l’aide d’organisations non religieuses, le CCE avait aussi mis en place une entité
globale qui prenait à sa charge divers aspects touchant la vie des réfugiés, tels que les services médicaux, humanitaires et juridiques dont les demandeurs d’asile avaient besoin. À travers cette entité, le CCE avait également participé à de nombreuses réunions politiques pour faire des commentaires sur l'élaboration des politiques et des procédures applicables aux réfugiés. D’ailleurs, pendant que les modifications en litige étaient encore à l'étude, le CCE avait fait connaître ses préoccupations aux membres du gouvernement et aux comités parlementaires chargés de l'étude des modifications. En outre, l’expertise du CCE en matière du droit des réfugiés n’était pas limitée au Canada, puisqu’il avait également été impliqué à l’international. En somme, comparé à la jurisprudence de la Cour suprême depuis 1975, il était assez évident que le CCE avait encore plus d’intérêt pour agir en justice que Messieurs Thorson, McNeil et Borowski en avaient dans leurs dossiers respectifs, ce pourquoi la Cour a réglé cette question en quelques lignes:
« Il n'y a pas de doute que le requérant a satisfait à cette partie du critère. Le Conseil jouit de la meilleure réputation possible et il a démontré un intérêt réel et constant dans les problèmes des réfugiés et des immigrants. »253
C’est toutefois dans l’analyse du troisième critère du test – celui de la raisonnabilité et de l’efficacité du recours – que l’espoir du CCE s’est effondré. À ce sujet, il faut souligner en tout premier lieu que le type d’approche pris par la Cour s’annonça plutôt mal pour cet acteur social puisque le juge Cory, au nom d’une cour unanime, l’aborda en se demandant s’il fallait « élargir le critère actuel de la reconnaissance de la qualité pour agir dans l’intérêt public ».254 Bien que la réponse soit apparue affirmative au départ, la suite du raisonnement a bifurqué assez vite sur une logique conséquentialiste :
253 Id., p. 254. 254 Id., p. 252.
« La reconnaissance grandissante de l'importance des droits publics dans notre société vient confirmer la nécessité d'élargir la reconnaissance du droit à la qualité pour agir par rapport à la tradition de droit privé qui reconnaissait qualité pour agir aux personnes possédant un intérêt privé. En outre, un élargissement de la qualité pour agir au-delà des parties traditionnelles est compatible avec les dispositions de la Loi constitutionnelle de 1982. Toutefois, je tiens à souligner que la reconnaissance de la nécessité d'accorder qualité pour agir dans l'intérêt public dans certaines circonstances ne signifie pas que l'on reconnaîtra pour autant qualité pour agir à toutes les personnes qui désirent intenter une poursuite sur une question donnée. Il est essentiel d'établir un équilibre entre l'accès aux tribunaux et la nécessité d'économiser les ressources judiciaires. Ce serait désastreux si les tribunaux devenaient complètement submergés en raison d'une prolifération inutile de poursuites insignifiantes ou redondantes intentées par des organismes bien intentionnés dans le cadre de la réalisation de leurs objectifs, convaincus que leur cause est fort importante. Cela serait préjudiciable, voire accablant, pour notre système de justice et injuste pour les particuliers. »255
Toujours en adoptant une perspective conséquentialiste, le juge Cory décida de traiter du « problème » relatif à la reconnaissance de la qualité pour agir (son expression256), en comparant le système judiciaire canadien avec d’autres systèmes à travers le monde :
« Il peut être intéressant de comparer la position adoptée par d'autres pays de common law relativement à la question de la qualité pour agir. Les tribunaux de la plus haute instance au Royaume-Uni, en Australie et aux États-Unis se sont trouvés aux prises avec ce problème. Ils ont tous reconnu la nécessité de soupeser l'accès des groupes d'intérêt public aux tribunaux par rapport à la nécessité d'économiser les ressources judiciaires limitées. On se rendra compte que chacun de ces pays a adopté une attitude plus restrictive que les tribunaux canadiens relativement à la reconnaissance de l'intérêt pour agir. »257
255 Id. 256 Id., p. 243. 257 Id.
Ainsi, après avoir passé en revue les modalités d’exercice de la qualité pour agir dans ces autres juridictions (et conclu qu’elles étaient plus restrictives que celles du système canadien), le juge fit cette mise en garde :
« Oeuvrant principalement, sinon presque exclusivement de la façon traditionnelle, les tribunaux de la plupart des régions fonctionnent à pleine capacité. Les tribunaux jouent un rôle important dans notre société. Si l'on veut qu'ils continuent d'assumer ce rôle, on doit s'assurer qu'il n'y a pas surutilisation des ressources judiciaires. C'est là un facteur dont on doit toujours tenir compte quand on envisage d'étendre la qualité pour agir. »258
Sur la base d’un tel raisonnement, axé (1) sur la possibilité d’une prolifération inutile de poursuites insignifiantes ou redondantes pouvant causer la submersion des tribunaux259 (2) sur la comparaison favorable du système canadien par rapport à d’autres260 et (3) sur le fait que les cours canadiennes opéraient alors à pleine capacité261, le juge Cory décida d’interpréter ainsi le troisième critère du test des arrêts Thorson/McNeil/Borowski/Finlay :
« Le critère énoncé par notre Cour quant à la reconnaissance de la qualité pour agir à des parties d'intérêt public tient également compte de la question de l'affectation judicieuse des ressources judiciaires. À cette fin, le tribunal limite la reconnaissance de la qualité pour agir aux cas où il s'attend qu'aucune personne directement lésée n'intentera de poursuite. »262
Une telle interprétation était étonnante, car, comme nous l’avons vu plus haut, la Cour suprême n’avait jamais été aussi stricte dans son appréciation du troisième critère et elle n’avait d’aucune façon subordonné l’octroi de la qualité pour agir dans l’intérêt public à la démonstration par le demandeur « qu’aucune personne directement lésée n’intentera de 258 Id., p. 249. 259 Id., p. 252. 260 Id., p. 243. 261 Id., p. 249. 262 Id., p. 252.
poursuite ».263 D’une manière encore plus dommageable pour les acteurs sociaux voulant se saisir des tribunaux, le juge Cory entreprit un peu plus loin de réécrire ce troisième critère de la façon suivante :
« La reconnaissance de la qualité pour agir a pour objet d'empêcher que la loi ou les actes publics soient à l'abri des contestations. Il n'est pas nécessaire de reconnaître qualité pour agir dans l'intérêt public lorsque, selon une prépondérance des probabilités, on peut établir qu'un particulier contestera la mesure. Il n'est pas nécessaire d'élargir les principes régissant la reconnaissance de la qualité pour agir dans l'intérêt public établis par notre Cour. »264
Ainsi, pour des motifs clairement fondés sur une approche conséquentialiste, la Cour suprême venait de réduire de façon radicale la possibilité qu’un acteur social intente une action au nom de l’intérêt public, dans tous les cas où le ministère public pouvait démontrer, par prépondérance des probabilités, qu’une personne serait éventuellement accusée en vertu de la loi contestée. En d’autres mots, tel que le suggère un auteur,
« The court’s language suggest[ed] that the mere existence of directly affected persons, even if they had not commenced litigation, would be sufficient to bar public interest standing.»265
Sur la base d’une telle interprétation restrictive, on ne sera pas surpris d’apprendre que, malgré la reconnaissance que les questions soumises à la Cour dans cette affaire étaient sérieuses (critère #1) et que l’intérêt du CCE ne faisait aucun doute (critère #2), la Cour suprême a refusé que ce litige suive son cours, au motif que des réfugiés pourraient éventuellement se saisir des tribunaux et contester la constitutionnalité des nouvelles modifications :
263 Id.
264 Id., p. 252 (nos soulignés).
«La loi contestée est de nature réglementaire et elle touche directement tous les demandeurs du statut de réfugié au pays. Chacun d'entre eux a qualité pour contester la constitutionnalité de la loi afin de faire assurer le respect des droits que lui garantit la Charte. Le Conseil requérant reconnaît que ces actions pourraient être intentées, mais soutient que les désavantages que subissent les réfugiés en tant que groupe les empêchent d'utiliser efficacement l'accès qu'ils ont aux tribunaux. Je ne peux accepter cette prétention. »266
En résumé, comme l’explique la professeure Bailey, cet arrêt Conseil canadien des églises annonçait un avenir sombre pour la participation des groupes sociaux devant les tribunaux, surtout que la même logique conséquentialiste fut réitérée par la Cour suprême dans l’arrêt Hy and Zel’s267 rendu l’année suivante :
As a result, a party who had proven its commitment to or expertise in relation to a serious and justiciable issue of public importance was likely to be denied public interest standing to bring that issue before the law if there was any prospect (seemingly however faint) that a directly affected individual could mount a legal challenge him or herself. The Court's restrictive approach, reiterated in its subsequent decision in Hy and Zel's, understandably led to a "dismal forecast regarding the importance of public interest standing in future Charter litigation."268
b) Les critiques relatives au « Court Party »
Un deuxième événement d’importance est venu ébranler la participation des acteurs sociaux dans les débats judiciaires, à savoir la critique particulièrement virulente émanant d’experts en science politique qui dénoncèrent vigoureusement l’influence indue des groupes de pression dans l’élaboration des décisions entourant la Charte.
266 Conseil canadien des églises, préc. note 248, p. 254.
267 Hy and Zel's Inc. c. Ontario (Procureur général); Paul Magder Furs Ltd. c. Ontario (Procureur général), [1993] 3 R.C.S. 675.
268 J. BAILEY, «Reopening Law’s Gate: Public Interest Standing and Access to Justice», préc. note 250, à la p. 264.
Ce qui était particulièrement inquiétant pour les représentants de la société civile voulant participer dans les débats judiciaires fut que cette critique n’émanait pas seulement d’un mouvement conservateur de droite, mais également d’une faction de gauche socialiste (« left-side socialist ») qui prétendait que, plutôt que d’être un outil de réforme sociale, les litiges touchant la Charte ne faisaient que raffermir les inégalités existantes et que les grandes organisations de défense des droits se trouvaient à participer sciemment à cet exercice.269
Sans s’étendre trop longtemps sur le contenu de ces critiques, ce qu’il est important de retenir est qu’en plus de blâmer les largesses du financement public dont ces groupes disposaient et la sympathie que leur montraient les médias en quête d’histoires intéressantes, les auteurs reprochaient surtout à la Cour suprême de faire une place trop grande à des groupes élitistes (baptisés collectivement le « Court Party »), lesquels, à leur avis, profitaient de cette largesse pour s’accaparer la place revenant aux justiciables privés dans les dossiers judiciaires :
«Interest groups are increasingly the principal carrier of Charter litigation, if not as the litigant, then as the financial backer or intervener. The decline of the individual reflects the conscious decision of an increasing number of interest groups to use Charter litigation to challenge government policy. Drawing on American experience of systematic litigation strategies, a new breed of Canadian interest groups has become adept at packaging their causes as cases and taking them to court. The Supreme Court has facilitated interest group litigation by relaxing the rules of standing and by adopting a new, open-door policy for non-government interveners.»270
269 La professeure Carissima Mathen expliquait que la critique était également soutenue par une faction « left-side socialist » qui prétendait que, plutôt que d’être un outil de réforme sociale, la Charte ne faisait que raffermir les inégalités existantes et que les intervenants participaient à cet exercice, Carissima MATHEN, «The Expanding Role of Interveners: Giving Voice to Non-Parties », dans Douglas D. YARD, Douglas E. FINKBEINER (dirs.),
Competence and Capacity: New Directions, The 2000 Isaac Pitblado Lectures, Law Society of Manitoba), p. 85-
119, à la p. 88.
270 F.L. MORTON etRainer KNOPFF. «The Supreme Court as the Vanguard of the Intelligentsia: The Charter Movement as Postmaterialist Politics», dans J. AJZENSTAT (dir.), Canadian Constitutionalism. 1791-1991,
Ottawa, Canadian Study of Parliament Group, 1992, p. 54-78, à la p. 63; F. Leslie SEIDLE (dir.), Equity &
Community, the Charter, Interest advocacy and representation, Montreal, Institute for Research in Public Policy,
1993. Ce mouvement a pris encore plus d’ampleur au cours des années suivantes, cf. CharlesR.EPP, The Rights
c) Les reproches publics des juges de la Cour suprême à l’endroit des acteurs sociaux
Comme troisième événement ayant marqué la période 1992-2009, on observe que la participation des groupes sociaux devant les tribunaux a été mise à rude épreuve du fait qu’une partie des reproches relatifs au « Court Party » semblent avoir trouvé écho chez des juges de la Cour suprême.
Par exemple, quelques mois après sa nomination à la tête de la Cour, la juge en chef McLachlin laissait entendre que les groupes d’intérêt avaient peut-être abusé de l’hospitalité de la Cour et que ces derniers se servaient trop souvent de leur participation dans le débat judiciaire pour propager leurs messages par la voie des médias.271 Le juge Major exprimait l’idée que l’erreur des juges avait probablement été de leur avoir ouvert la porte trop grande.272 Dans le même sens, le juge Bastarache émettait l’opinion qu’après presque vingt ans d’expérience avec la Charte, la politique favorisant l’accès des groupes sociaux dans le débat judiciaire devrait peut-être faire l’objet d’une révision par la Cour.273 En plus de ces commentaires, le coup le plus dur porté par un membre du plus haut tribunal fut probablement celui du juge Iacobucci, lors d’une entrevue qu’il accordait à un membre de la presse :
« "Should there be as many"? Judge Iacobucci asked in an interview. “I feel we ought to look at this. Some people have raised the point – particularly in criminal cases – that you have one person representing the accused and a
Chicago Press, 1998; F.L. MORTON et Rainer KNOPFF, «Judges, the Court Party and the Charter Revolution»,
Policy Options, April 2000, 55, 57; F.L. MORTON et R. KNOPFF, The Charter Revolution and the Court Party,
préc. note 50; F.L.MORTON (dir.), Law, Politics, and the Judicial Process in Canada, Calgary, University of
Calgary Press, 2000; F.L.MORTON etAvrilALLEN, «Feminist and the Courts: Measuring Success in Interest Group Litigation in Canada», (2001) 34 Can. J. of Pol. Sci. 55 et I.R.BRODIE, Friends of the Court: The
Privileging of Interest Group Litigants in Canada, préc, note 50.
271 Beverley MCLACHLIN, Remarks at the Advocates’ Society End of Term Diner, Toronto, 7 juin 2000.