B. Hypothèses de recherche
3. La rhétorique constitutive de James Boyd White
Le cadre théorique que nous avons construit jusqu’à présent montre la place importante qu’occupent la rhétorique et la notion d’auditoire dans la compréhension du processus d’adjudication. En effet, nous avons vu que Chaïm Perelman décortique et démystifie une foule de techniques discursives utilisées par les juges, en signalant que le potentiel de persuasion dépend en grande partie de la bonne connaissance des thèses et des attentes de ceux auxquels ils s’adressent. Dans la même foulée, nous avons également exposé comment Luc B. Tremblay retient également l’idée de persuasion des auditoires, en insistant sur le caractère acceptable et suffisant des motifs invoqués et en expliquant que la rhétorique des juges, qu’elle soit déontologique ou conséquentialiste, peut difficilement atteindre le niveau de « bonne justification » si elle ne s’alimente pas du principe de délibération démocratique. En somme, la conjugaison des thèses des deux premiers auteurs que nous avons choisis nous offre un cadre théorique tissant des liens serrés entre la rhétorique et la production du droit par les juges.
Raymond BOUDON, Raison, Bonnes raisons, Paris, Presses Universitaires de France, 2003, p. 51-52; Raymond
BOUDON, Renouveler la démocratie, Éloge du sens commun, Paris, Odile-Jacob, 2006, p. 328; Raymond
BOUDON, Sens des Valeurs, Paris, Quadrige/PUF, 1994, p. 130. BOUDON, Essais sur la théorie, p. 99-100; Raymond BOUDON, La sociologie comme science, Paris, La Découverte, 2010; BOUDON, Le juste et le vrai, p. 560-561; Raymond BOUDON et Renaud FILLIEULE, Les méthodes en sociologie, Paris, Que sais-je? 12ième éd.
2002, p.75. Il ne sera toutefois pas nécessaire de puiser à l’enseignement de Boudon pour nos fins.
112 À ce niveau, un lien pourra être fait avec l’idée récente de « cour constitutionnelle délibérative » émise par le professeur Conrado H. Mendes, qui soutient que les tribunaux d’aujourd’hui préconisent une approche similaire au modèle de démocratie délibérative pour disposer des litiges en matière de droits fondamentaux, notamment en favorisant la participation d’acteurs sociaux dans les dossiers et en leur permettant de faire valoir leurs points de vue : Conrado H. MENDES, Constitutional Courts and Democrative Deliberations, Oxford, Oxford University Press, 2013, plus particulièrement aux p. 103-108. Nous reviendrons brièvement sur cette théorie dans notre conclusion générale.
C’est à cette même intersection entre le discours judiciaire et la production du droit que se situe la notion de « rhétorique constitutive ». En effet, ce concept, développé par le professeur américain James Boyd White à partir du milieu des années quatre-vingt, intègre également l’idée que les juges se servent de techniques discursives pour convaincre leur auditoire (comme le fait Perelman) et prend en considération qu’un des ingrédients essentiels pour rehausser le potentiel persuasif du discours est de tenir compte des points de vue des autres acteurs qui participent dans les débats (comme le fait Tremblay). Mais le concept développé par White apporte une dimension additionnelle aux théories de Perelman et Tremblay, puisqu’il réunit la rhétorique des juges (Perelman) et celle des autres acteurs (Tremblay) pour élaborer un concept qui transcende l’idée de persuasion des auditoires et qui va au cœur du processus de création des normes. En d’autres mots, dans l’esprit de White, la rhétorique n’est pas seulement un outil servant à convaincre : elle véhicule et crée le droit lui- même, en agissant en tant que productrice de culture et de communauté. Avec une telle lentille, la production du droit est donc vue comme une large entreprise rhétorique, qui, à travers l’action des juges et d’autres acteurs, contribue à la création de notre identité collective. Cette dimension additionnelle – qui est centrale à notre étude puisqu’elle rappelle l’idée du professeur Gaudreault-DesBiens voulant que « le droit est un phénomène social »113 – apparaitra de façon plus claire en faisant quelques précisions sur l’origine du concept de rhétorique constitutive et sur la façon dont le professeur White l’a ensuite développé.
La première chose à dire à propos de cette dimension additionnelle qu’apporte le concept de rhétorique constitutive est de voir les liens tracés entre cette notion et les travaux ayant tenté de mieux comprendre le fonctionnement du discours politique, lesquels précèdent ceux de James Boyd White. En effet, comme l’explique le professeur Maurice Charland dans
113 J.-F. GAUDREAULT-DESBIENS, « Splendeurs et misères de la gouvernance par le droit dans les sociétés hypermodernes », préc. note 1, p. 571.
un article écrit en 1987114, l’une des assisses fondatrices de ce concept se trouve d’abord dans la notion d’«interpellation » développée par Louis Althusser, laquelle établit que pour être convaincant, le discours politique doit absolument offrir des images d’identité collective permettant au peuple de se reconnaitre.115 Le professeur Charland soutient également que la rhétorique constitutive puise à la notion d’«identification » proposée par Kenneth Burke, lequel a développé une théorie de la rhétorique qui fait dépendre le potentiel persuasif d’un discours à sa capacité d’intégrer le « sujet » au texte.116 Sans entrer dans les détails, rappelons
que cette notion implique notamment que l’auteur se présente lui-même comme un membre de l’auditoire et qu’il utilise les notions classiques d’éthos, de logos et de pathos pour que l’auditoire s’identifie à lui.117
En appréhendant la rhétorique constitutive à travers ses racines liées à l’interpellation et à l’identification, on cerne un peu mieux ses objectifs, ses mécanismes et ses effets potentiels. On voit d’abord qu’à l’aide de techniques discursives, elle cherche à peindre un tableau de l’identité collective de l’auditoire, afin qu’il se reconnaisse et qu’il accepte l’idée proposée dans le discours. On comprend aussi que l’orateur ou l’auteur se présentera lui-même comme un membre de cette collectivité qu’il décrit et qu’il fera référence à ce qui unit l’auditoire. Comme le souligne le professeur Charland dans un autre article sur le sujet, ce processus fait souvent appel aux racines historiques propres à la collectivité :
« Constitutive rhetoric constructs political subjects through effects of identification that (1) provide a collective identity for an addressed
114 Maurice CHARLAND, «Constitutive rhetoric: The case of the Peuple Québécois» (1987) 73 Quarterly Journal
of Speech, 133. Tel qu’il appert du titre de cet article, le professeur Charland s’est servi du concept de rhétorique
constitutive pour expliquer le discours politique des défendeurs du mouvement séparatiste au Québec.
115 En d’autres mots, la théorie d’Althusser, qui cherchait à définir la formation des idéologies (se servant de l’exemple marxiste), soutient que le « sujet » qui écoute le discours ne sera convaincu que s’il se sent interpellé et s’il se reconnaît dans la description qu’on fait de lui, cf. Louis ALTHUSSER, Lenin and Philosphy and other
Essays, London, NLB, 1971.
116 Kenneth BURKE, A Grammar of Motives, Berkerley, University of California Press, 1969 [1945]. 117 Kenneth BURKE, A Rhetoric of Motives, Berkerley, University of California Press, 1969 [1950].
audience; (2) construct the audience as a subject in history; and (3) demand that subjects act in accordance with their identity as enacted in history. »118
De façon un peu plus pointue, Charland explique aussi que, d’un point de vue analytique, la constitution de l’identité collective par la rhétorique constitutive n’est pas toujours facile à détecter à l’intérieur du discours, puisqu’elle apparait parfois comme une étape préalable à la mécanique de persuasion, dans le sens où cette identité collective est présentée comme un fait acquis :
« … constitutive rhetoric is logically (if not also temporally) prior to persuasive rhetoric. Before audiences may be appealed to, their identity must be constituted. Constitution precedes persuasion, but persuasion can still occur. Furthermore, because audience identity usually is presumed and posited, having been constituted on prior occasions, the process of constitution is not apparent in much public address.»119
Ce lien avec les concepts d’interpellation et d’identification de Burke étant fait, le deuxième élément important pour nos fins est de voir comment James Boyd White s’est servi de ces notions pour amener le concept de rhétorique à un autre niveau, en l’appliquant de façon spécifique au processus de production du droit. À cet égard, pour comprendre sa thèse, il faut, comme lui, partir de la prémisse que la rhétorique constitutive n’est pas seulement une affaire de discours politique, mais qu’elle est présente dans la vie quotidienne de chaque être humain, du fait que nous nous imaginons le monde à travers notre langage120 et que pour faire valoir notre point de vue, nous exprimons constamment notre conception de l’univers social, tel que nous le voyons présentement et tel que nous l’envisageons dans l’avenir.121 En faisant
118 Maurice CHARLAND, «Constitutive rhetoric», dans Thomas O. SLOANE (dir.), Encyclopedia of Rhetoric, Oxford, Oxford University Press, 2001, p. 616-619, à la p. 616.
119 Id., p. 616-617.
120 D’ailleurs, White relie souvent sa théorie à celle de Ludwig Wittgenstein, voir notamment James BOYD WHITE, Heracles’ Bow: Essays on the Rhetoric and Poetics of the Law, Madison, Wis., University of Wisconsin
Press, 1985, à la p. 40 (ci-après désigné «J. B. WHITE, Heracles’ Bow»).
121 James Boyd WHITE, «Imagining the Law», dans Austin SARAT, Thomas R. KEARNS (dirs.), The Rhetoric of
Law, Ann Arbor, University of Michigan Press, 1994, p. 29-55 (ci-après désigné «J.B. WHITE, Imagining the
cela, nous « constituons » notre communauté, nous nous « identifions » à une collectivité (actuelle ou souhaitable) et nous « interpelons » nos interlocuteurs pour les convaincre que notre vision du monde est la bonne.122 À partir de cette prémisse générale, White soumet essentiellement quatre idées (qui découlent l’une de l’autre), paraphrasées comme suit :
La première est que, de façon presque inévitable, la rhétorique utilisée par tout un chacun est souvent reliée au droit puisque, quelle que soit notre vision du monde, celle- ci est presque toujours influencée par la notion que nous avons de la justice. Cette première idée relie donc la rhétorique de tout citoyen au droit lui-même.
La deuxième idée est d’ordre sémantique et conceptuel, dans le sens où White mentionne que la rhétorique dont nous nous servons quotidiennement pour décrire le monde est dite « constitutive », du fait que le langage que nous utilisons établit, maintient et transforme notre culture et notre collectivité. Bien sûr, cette « constitution » s’opère à différents degrés, puisqu’elle dépend toujours de la personne qui parle ou écrit et de la nature de son discours. En effet, White ne soutient pas que toutes les rhétoriques constitutives sont d’égale portée, puisque leur intensité varie en fonction de la tribune occupée par l’orateur, laquelle peut être privée, publique, individuelle ou collective. Mais au-delà de la portée variable que peut avoir le discours, ce qu’il faut retenir ici est que, vu à travers un prisme de rhétorique constitutive, le droit est un système ouvert qui produit des images reliées à notre culture et notre identité collective, à travers les performances de différents acteurs qui ne sont pas nécessairement issus du monde judiciaire. 123 Ainsi, White insiste pour dire que cette rhétorique constitutive opère tant au niveau social qu’institutionnel.124
122 Il faut noter que cette rhétorique que nous exprimons n’est jamais statique, puisqu’elle varie en fonction de nos perceptions, de celles des autres, de l’évolution de notre pensée et de la réalité changeante dans laquelle nous vivons.
123 Il parle de système ouvert dans le sens où la rhétorique relative au droit interagit avec tous les autres types de discours, cf. J.B. WHITE, Imagining the Law, préc. note 121, p. 38.
La troisième idée soumise par White est qu’à partir du moment où on considère le droit à travers ce concept de rhétorique constitutive, on réalise que le système normatif n’apparait plus seulement comme un amalgame de règles établies par les tribunaux ou d’autres institutions, mais comme une importante entreprise rhétorique conduite par toutes sortes d’acteurs judiciaires et non judiciaires.125 L’élément à retenir de cette proposition est que le droit ne se construit pas seulement à l’intérieur des parlements et des tribunaux, mais aussi à l’extérieur :
« My general idea is that while there are of course many useful and familiar ways to talk about law – say as a system of rules or a structure of institutions – it is most usefully and completely seen as a branch of rhetoric. But “rhetoric” also needs definition, and I think it should be seen not as a failed science nor as an ignoble art of persuasion (as it often is) but as the central art by which culture and community are established, maintained, and transformed. This kind of rhetoric – I call it “constitutive rhetoric” – has justice as its ultimate subject, and of it I think law can be seen as a species.»126
Les sujets principaux de cette thèse étant le débat devant les tribunaux et la décision judiciaire qui en découle, la quatrième idée soumise par le professeur White s’avère la plus importante pour nos fins. Sur ce plan, sa proposition est conforme au reste de sa thèse, puisqu’il soutient que, même dans les salles d’audience des tribunaux, les juges n’ont pas le monopole exclusif de la confection des normes, du fait qu’elles se construisent à travers les échanges tenus entre tous ceux qui gravitent de près et de loin autour du droit.127 Appliquant sa conception générale du « droit en tant que
125 White perçoit aussi la confection du droit comme un processus littéraire et une activité liée au discours et à l’imagination : « How else might one imagine the law? My suggestion is that it can be imagined as a rhetorical and literary process, as an activity of speech and the imagination that takes place in a social world that can be imagined that way too – including our own performances with language and each other, including indeed this very paper», id. p. 35.
126 J.B.WHITE, Heracles’ Bow, préc. note 120, à la p. 28. 127 Id., p. 40.
rhétorique »128, sa prétention est donc que, fondamentalement, les juges n’agissent pas en vase clos et que la décision judiciaire (qui interprète, traduit et produit le droit) est essentiellement un « processus de composition » qui est « multivocal ».129 En d’autres termes, en décidant du litige, le juge exprime une vision du monde (par sa rhétorique constitutive) qui tient compte, du moins en partie, des visions qui lui sont présentées par les participants aux débats judiciaires, lesquelles s’alimentent à leur tour des opinions véhiculées dans l’ensemble de la société :
« In every opinion a court not only resolves a particular dispute one way or another, it validates or authorize one form of life – one kind of reasoning, one kind of response to argument, one way of looking at the world and at its own authority – or another. Whether or not the process is conscious, the judge seeks to persuade her reader not only to the rightness of the result reached and the propriety of the analysis used, but to her understanding of what the judge – and the law, the lawyer, and the citizen – are and should be, in short, to her conception of the kind of conversation that does and should constitute us. In rhetorical terms, the court gives itself an ethos, or character, and does the same both for the parties to a case and for the larger audience it addresses – the lawyers, the public, and the other agencies in government. It creates by performance its own character and role and establishes a community with others. I think this is in fact the most important part of the meaning of what a court does: what it actually becomes, independently and in relation to others.»130
À partir de ces quatre idées, on comprend mieux comment la thèse du professeur White améliore notre cadre théorique. En effet, elle vient d’abord compléter la théorie de l’argumentation enseignée par Perelman, puisque la rhétorique n’apparait plus seulement comme un outil dont les juges se servent pour convaincre leur auditoire : elle est également
128 White propose une distinction entre «law as a machine » et « law as rhetoric » ou «law as a system of discourse», J. B. WHITE, Imagining the Law, préc. note 121, p. 29 et 35.
129 White écrit que « … law is at heart a compositional process» et que « …the judicial opinion becomes a form or wonderful possibilities for meaning (…). «It is structurally multivocal, a system of translation that is open, in principle at least in all directions», cf. J.B.WHITE, Heracles’ Bow, préc. note 120, p. 238 et 241.
130 James Boyd WHITE, Justice as Translation: An Essay in Cultural and Legal Criticism, Chicago, University of Chicago Press, 1990, p. 101-102 (ci-après désigné «J.B. WHITE, Justice as Translation»).
perçue comme un moyen de production du droit, du fait qu’elle « constitue » notre culture et notre collectivité. En outre, on réalise que la thèse de White enrichit celle du professeur Tremblay, puisque la participation concrète des acteurs sociaux dans les débats judiciaires ne sert pas uniquement à confectionner une « bonne justification » : elle est aussi productrice du droit, du fait que, dans une certaine mesure, ces acteurs sociaux collaborent aussi à « constituer » notre culture et notre collectivité.131
Cette dimension additionnelle de la rhétorique constitutive s’avère éclairante, mais, pour être encore plus utile, il faut lui donner une couleur concrète. Ainsi, d’un point de vue pratique, il s’agit maintenant d’aller au-delà des concepts théoriques et de voir comment la rhétorique constitutive se matérialise dans la réalité judiciaire. Autrement dit, il faut trouver des façons de la détecter. Sur ce plan, et de façon volontaire, le professeur White n’impose pas de méthode d’analyse stricte et insiste pour dire que ceux qui lisent un texte ou une décision judiciaire doivent eux-mêmes bâtir leur propre grille de lecture et se faire leur propre idée de ce qu’ils y cherchent. Par ailleurs, White suggère quand même certaines questions fondamentales à se poser, qu’il qualifie de guide d’instructions (« guidebook »).132 Pour nos fins, ces questions ont été adaptées et regroupées en trois catégories, lesquelles nous serviront dans l’analyse des cas que nous entreprendrons. À noter que dans notre projet, ces questions nous permettront d’interpeler les mémoires tout autant que les décisions judiciaires:
La première catégorie de questions concerne non pas le contenu du discours ou du texte, mais ceux qui le transmettent, ceux qui le reçoivent et ceux qui gravitent autour.
131 «What I have been describing is not merely an art of estimating probabilities or an art of persuasion, but an art of constituting culture and community. It is so understood that I think we can see the law as a branch.», cf. J.B. WHITE, Heracles’ Bow, préc. note 120, p. 37.
132 James Boyd WHITE, When Words Lose their Meaning – Constitutions and Reconstitutions of Language,
Character and Community, Chicago and London, The University of Chicago Press, p. 5-12 (ci-après désigné
«J.B. WHITE, When Words lose their meanings»). White décortique également quelques décisions judiciaires à
l’aide de ces questions, notamment dans James Boyd WHITE, Imagining the Law, préc. note 121, p. 47-54. Pour
un exemple d’application par un autre auteur des questions suggérées par le professeur White, voir John CASEY
GOOCH, «Reading, Writing, and Imagining the Law: Using James Boyd White’s Theories as an Approach to
À cette étape, il s’agit d’examiner comment s’affichent celui ou ceux qui écrivent. Comment se présentent-ils? Quel rôle s’attribuent-ils? En se posant ces questions, on peut apercevoir que l’orateur choisit parfois d’utiliser la première personne du pluriel (« nous », « nos », « notre ») pour montrer qu’il fait autant partie de l’auditoire que celui qui prend connaissance du discours.133 Ce questionnement cherche aussi à identifier les auditoires auxquels ils s’adressent. De qui parlent-ils? Qui visent-ils? Qui critiquent-ils? De qui s’inspire leur vision?134
La deuxième série de questions s’attache aux techniques discursives utilisées par l’auteur. Sans que White en fasse mention, ce niveau d’observation ressemble beaucoup aux « prémisses de l’argumentation » de Perelman, lesquelles, comme nous