SECTION I L’intégration de concepts économiques dans la réglementation juridique des investissements directs à
A. La juridicisation de notions économiques
89 OCDE – Introduction to the OCDE Codes of Liberalisation of Capital Movements and
Current Invisible Transactions, Paris, 1995 90 CNUCED (1999b) – op.cit.p.23
réglementaire. La perspective de l’investisseur n’est pas toujours prise en compte, bien qu’il soit l’élément clé du processus d’investissement. Pour cette raison la définition de la notion d’investisseur a autant d'importance que celle de la notion d’investissement.
Traditionnellement, les accords d'investissements font référence à des investissements réalisés par des investisseurs bien identifiés. En règle générale, dans la définition du terme investisseur coexistent deux types d'entités: des individus ou personnes physiques et des personnes morales91. Même quand le terme d'investisseur n'est pas employé dans
un accord, on y trouve des références aux « nationaux » et aux « compagnies » qui ont le mêmes sens92.
La catégorie des investisseurs personnes physiques ne soulève pas des problèmes dans la mesure où il y a un lien de nationalité entre la personne et l'Etat partie à l'accord. La catégorie des personnes morales, en revanche, peut être définie selon les accords considérés, dans le but d’inclure ou d’exclure des types précis d'entités, en fonction de leur objet d'activité, de la forme de propriété sur leur capital et leur type d'organisation de même qu’en fonction de leur forme légale93.
Les différences entre les formes de personnes morales sont très importantes pour le pays d'accueil, car elles déterminent les actifs qui, le cas échéant, pourraient rembourser les créditeurs ou la mesure dans laquelle l'entité pourrait être poursuivie en justice. Un pays d'accueil pourra ainsi interdire à une entité économique d'opérer sur son territoire si son statut présente des limitations légales de responsabilité et des prédispositions des possibilités de poursuites en justice, ou encore si son statut la met à l'abri des responsabilités financières pour les dommages qu'elle pourrait causer94.
91 CNUCED (1999b) – op.cit.p.31 92 OMC/WTO – op.cit.p.13 93 OCDE (1996c) – op.cit.p.15 94 OCDE (1996c) – op.cit.p.16
Une entreprise d'investissement direct peut être une entreprise jouissant de la personnalité morale -filiale ou société affiliée- ou une entreprise n'ayant pas de personnalité morale (agence). Les investisseurs directs peuvent détenir des entreprises d'investissement direct qui ont elles mêmes des filiales, des sociétés affiliées et des agences dans un ou plusieurs pays95.
Les structures juridiques des groupes d'entreprises sont très complexes et peuvent n'avoir aucun rapport avec les responsabilités de
gestion96. Pour donner un exemple, lorsqu'une société A possède une
partie du capital d'une filiale B qui, elle-même, a une filiale C dont l'existence dépend de B, et non de A, on peut soutenir que C ne doit pas être considérée comme faisant partie de l'investissement direct à l'étranger de A. Dans la pratique, cependant, il est difficile de faire ce genre de distinction, car A peut exercer un contrôle total de filiales dont elle ne détient qu'une partie du capital, et elle peut avoir décidé d'investir dans C par le canal de B plutôt qu’autrement.
Pour cette raison, l'OCDE considère que les statistiques relatives aux investissements directs de l'étranger et à l'étranger devraient, en principe, englober toutes les filiales, sociétés affiliées et succursales,
détenues directement ou indirectement97. L'OCDE recommande
d'adopter pour ces entreprises la définition suivante :
Filiales
La société X est filiale d'une entreprise N si, et uniquement si: a. l'entreprise N:
• est actionnaire ou membre de X et a le droit de désigner ou
de révoquer une majorité des membres du conseil d'administration, du directoire ou du conseil de surveillance de X, ou
95 OCDE (1996c) – op.cit.p.16 96 CNUCED (1999b) – op.cit.p.32 97 OCDE (1996c) – op.cit.p.18
• possède plus de la moitié des droits de vote des actionnaires ou des membres de X, ou
b. si la société X est une filiale de n'importe qu'elle autre société Y, elle-même filiale de N.
Sociétés affiliées
Une société R est une société affiliée de l'entreprise N, si N, ses filiales et ses autres entreprises affiliées ne possèdent pas plus de 50% des droits de vote des actionnaires ou des membres dans la société R, et si N et ses filiales ont une participation d'investissement direct dans la société R. Ainsi la société R est affiliée de N si N et ses filiales possèdent de 10 à 50 % des droits de vote des actionnaires dans la société R.
Succursales
Une succursale d'investissement direct est une entreprise non dotée de la personnalité morale dans le pays d'accueil, qui :
a. est un établissement stable ou bureau d'un investisseur direct étranger, ou
b. est une société de personnes ou une co-entreprise n'ayant pas la personnalité morale, constituée entre un investisseur direct étranger et des tiers; ou
c. est un terrain, des bâtiments (sauf ceux appartenant à un organisme public étranger) et du matériel et des biens immeubles situés dans le pays d'accueil et appartenant directement à un résident étranger. Les résidences secondaires et de vacances appartenant à des
non-résidents sont donc considérées comme faisant partie des investissements directs, même si, en réalité, il n'y a guère de pays qui fassent figurer ces investissements dans leurs statistiques d'investissement direct; ou
d. est un équipement mobile (tels que navires, avions, derricks et plates-formes pétrolières), exploité sur le territoire d'un pays pendant un an au moins, s'il est comptabilisé séparément par l'opérateur et admis comme tel par les autorités fiscales. Ce matériel est considéré comme un investissement direct pratiqué dans une entreprise dans le pays d'accueil98.
Les statistiques établies à partir de ces définitions devraient, en principe, couvrir toutes les entreprises dans lesquelles l'investisseur possède, par lui-même ou indirectement, une participation d'investissement direct.
Néanmoins, d’autres éléments doivent être pris en compte. Ainsi, dans les accords d’investissement, en ce qui concerne la définition de l’investisseur, nous constatons l’existence d’un certain nombre de critères d’exclusion des personnes morales (2.1.1), ainsi que des précisions relatives à la relation entre l’investisseur et l’Etat (2.1.2), ou entre l’investisseur et l’investissement réalisé (2.1.3).
2.1.1 Les critères d’exclusion des personnes morales
En général, selon la méthodologie de la CNUCED, les accords d’investissement peuvent inclure ou exclure des personnes morales de leur champ d’application en fonction de certains critères ayant trait selon les cas : à leur forme juridique, à leur secteur d’activité ou à la forme de propriété.
98 OCDE (1996c) – op.cit.p.20
Exclusions fondées sur la forme légale
Les exclusions déterminées par la forme légale sont assez rares99.
Le modèle de Traité bilatéral de la Confédération Suisse stipule en son article I (1) (b) que le terme « investisseur » fait référence aux « entités légales, comme les entreprises, les corporations, les associations commerciales et autres organisations (…)100, ce qui signifie que toutes
les personnes morales, indifféremment de leur forme, peuvent être considérées comme « investisseurs ».
Pour autant, la considération de la forme légale, donc du statut juridique des personnes morales peut revêtir une certaine importance pour le pays d'accueil. La forme, le statut juridique d'une entité détermine, par exemple, les types de biens qui pourraient être saisis le cas échéant par les créditeurs pour couvrir les dettes101.
Dans certains accords en revanche, c'est l'investissement et pas l'investisseur qui est présent dans le pays d'accueil, parce que le terme « investissement » désigne la personne morale ou une autre entité créée avec le capital investi par l'investisseur102. Dans ce cas, tout préjudice
éventuel occasionné sur le territoire du pays d’accueil tel que les dommages aux propriétés ou à l'environnement sont le résultat de l'action de l'investissement, et non de l'investisseur.
Cela explique que la considération de la forme légale de l'investissement est plus importante pour l'Etat d'accueil que le statut
juridique de l'investisseur103. De plus, la décision de décourager
certaines formes d'investisseurs pourrait avoir comme effet final de
décourager certains types d'investissement104. Par exemple, les
99 CNUCED (1999b) – op.cit.p.33
100 Le model de Traité bilatéral utilisé par la Confédération Suisse, article I (1) (b) 101 CNUCED (1999b) – op.cit.p.34
102 OCDE (1996c) – op.cit.p.20 103 CNUCED (1999b) – op.cit.p.34 104 CNUCED (1999b) – op.cit.p.35
investisseurs de taille moyenne et petite sont assez souvent organisés différemment des grands investisseurs, en utilisant davantage les formes associatives commerciales, autres que les sociétés anonymes et les entreprises. C'est peut être pour cette raison que le terme « investissement » inclut habituellement toutes les entités économiques, sans précision sur leur forme juridique105.
Exclusions fondées sur l'objectif d’activité
Les entités économiques peuvent se voir exclues du champ d’application d’un accord d’investissement en raison de la nature de leur activité.
Par exemple, un accord d'investissement peut exclure des entités non-commerciales, comme les associations à but non lucratif. L'AMIGA définit par exemple comme investisseur éligible seulement les entités juridiques qui « opèrent sur une base commerciale106 ».
Il arrive cependant que les Etats signataires d'un accord d'investissement désirent inclure dans la catégorie des investisseurs les entités non-commerciales. C'était par exemple le cas de la République Fédérale d'Allemagne, qui dans le modèle de Traité bilatéral, en 1991, définissait comme « société », toute personne juridique, ainsi que toute société commerciale ou autre compagnie ou association, avec ou sans personnalité morale, indépendamment du fait que ses activités aient comme but le profit ou pas ». Il est en effet possible que des entités à but non lucratif acquièrent des investissements de portefeuille dans des entreprises commerciales pour obtenir des revenus nécessaires destiné à soutenir leur propre activité. Dans ce cas, ces entités peuvent réagir comme tout autre investisseur de portefeuille, ce qui fait que leur statut
105 OMC/WTO – op.cit.p.15
106 World Bank – Convention Establishing the MIGA, Washington, 1985, article 13 (a)(iii)
d'organisme à but non lucratif n'a en l’occurrence aucune signification particulière107.
Exclusion fondée sur la forme de la propriété
Parfois les entités juridiques peuvent être exclues de la notion d’investisseur, simplement parce qu'elles appartiennent à l'Etat. Il existe cependant des accords qui précisent que les entités propriété d'Etat sont couvertes par leurs dispositions, comme par exemple, l'Accord Commun pour l'investissement du capital arabe dans les Etats arabes, qui mentionne que « les entreprises qui sont entièrement propriétés d'Etat, directe ou indirecte, doivent aussi être considérés
comme citoyens arabes108 ». De la même manière, l'AMIGA définit
comme investisseur éligible une personne juridique « de propriété privée ou pas (…)109.
2.1.2 La relation entre l’investisseur et l’Etat
Comme il a été déjà précisé, il est important d'établir le lien entre l'investisseur et l’Etat qui est partie à un accord d'investissement. Les personnes physiques et morales sont considérées comme
« investisseurs » dans les termes d'un accord d'investissement
seulement si elles détiennent la nationalité d'un des Etat signataires de l'accord ou, à titre d’alternative, quand elles sont liées à cet Etat d'une
autre manière, comme la résidence permanente ou temporaire110.
S’agissant de la nationalité, celle-ci est toujours attestée par la loi nationale de chaque Etat111. Par exemple, l'article I (1) de « l'Accord
ASEAN pour la promotion et la protection des investissements »
107 CNUCED (1999b) – op.cit.p.35
108 Unified Agreement for the Investment of Arab Capital in the Arab States, art.1.4 109 World Bank (1985) – op.cit.p.9, article 13 (a)(iii)
110 CNUCED (1999b) – op.cit.p.36 111 CNUCED (1999b) – op.cit.p.36
mentionne que le terme « nationaux » doit être défini conformément à la Constitution et aux lois nationales de chaque partie contractante112 ».
La plupart des accords n’exigent pas l’existence d’un lien de nationalité pour attribuer la qualité d’investisseur à une personne physique ou morale. En revanche, certains accords demandent que soit clairement établi un lien de nationalité entre celui qui prétend au statut d’investisseur et l’Etat partie au traité dont il se réclame. Tel est le cas du traité bilatéral entre l'Allemagne et Israël. Dans son article 1 (3) (b), il précise que le terme « nationaux » signifie, au regard des lois d’Israël, « des citoyens israéliens résidents permanents de l'Etat d’Israël ».
Ainsi, le concept de résident permanent peut être utilisé à la fois comme critère supplémentaire du lien de nationalité et comme une alternative. Cette dernière situation est particulièrement favorable aux pays à forte immigration, où une partie importante de la population active peut ne pas avoir la nationalité du pays. Ces pays, comme le Canada, l'Australie et les Etats-Unis, élargissent régulièrement le statut légal des résidents permanents113.
Il y a toutefois une question que la plupart des accords ne soulève pas : celle de savoir si une personne physique peut être considérée comme investisseur, quand, étant double nationale, elle possède la nationalité des deux Etats signataires de l'accord, respectivement l'Etat d'accueil et l'Etat d'origine. Cette situation pourrait susciter des discussions dans le cas d'un accord visant la protection de l'investissement étranger114.
Sous les auspices des règles coutumières internationales un Etat est admis à exercer sa protection diplomatique en faveur d’un de ces
112 CNUCED - ASEAN Agreement for the Promotion and Protection of Investments, in International Investment Instruments: A Compendium, vol.III, Geneva, United Nations publications, 1996
113 CNUCED (1999b) – op.cit.p.38 114 CNUCED (1996b) – op.cit.p.38
nationaux, même si le national en question possède la nationalité d'un autre Etat. La condition est toutefois qu’existe entre le national et l’Etat requis un lien de nationalité dominant et effectif115. Un exemple en ce
sens est la convention AMIGA, dans laquelle il est précisé que « dans la situation où l'investisseur détient plus d'une nationalité, la nationalité d'un membre devrait prévaloir sur la nationalité d'un non-membre, et la nationalité du pays d'accueil devrait prévaloir sur la nationalité de tout
autre membre116 ». L'article 17.3 de la Convention établissant la
« Corporation pour la Garantie des investissements entre les pays
arabes », ainsi que l'article 1.7 de « l'Accord commun pour
l'investissement du capital arabe dans les Etats arabes », emploient des formules à peu près similaires117. Il paraît acquis en pratique que si un
pays ne souhaite pas étendre la couverture d'un traité sur les investissements à des binationaux, il doive obtenir que des clauses spécifiques et explicites le précisent dans l'accord lui-même.
En ce qui concerne les entités juridiques, la plupart des accords d'investissements utilisent un des trois critères ci-dessous pour déterminer la nationalité :
• le pays d’origine; • le pays du siège;
• le pays de la propriété ou du contrôle du capital.
Dans certains cas, c’est une combinaison de ces trois critères qui est mise en œuvre.
Un exemple d'accord utilisant le premier critère est le traité de l'Energie (Energie Charter Treaty) où dans l'article 1 (7)(a) (ii) le terme « investisseur » signifie « une firme ou autre organisation établie selon les lois applicables dans le pays partie contractante du traité ». L'utilisation du critère du pays d’origine de l'entité est compatible avec la décision prise par la Cour Internationale de Justice dans l'affaire
115 CNUCED (1996b) – op.cit.p.38
116 World Bank (1985) – op.cit.p.9, article 13 (b) 117 www.iaigc.org : Convention
Barcelona Traction118. Ce critère présente l'avantage de la facilité
d'application et de la stabilité, car habituellement il n'y a aucun doute en ce qui concerne le pays où la compagnie a été enregistrée et sous les lois duquel elle est organisée119 outre que ce pays ne change que très
rarement.
A l’opposé, ce critère présente l’inconvénient de s'appuyer sur un lien relativement peu significatif entre l'investisseur et le pays de nationalité. Une société pourrait ainsi invoquer la nationalité d'un pays particulier, même si aucun national de ce pays ne participe à la gestion ou ne détient une part de ses actions et même si ladite société n’est engagée dans aucune activité au sein de ce pays. Un pays dit d’« origine », pourrait alors se trouver dans la situation de protéger un investisseur qui ne lui apporte aucun bénéfice économique120.
Cela pourrait tout aussi bien concerner le pays d'accueil, contraint d’étendre sa protection à l'investissement réalisé par une telle société sur le fondement d’un accord signé avec le pays d’origine.
Pour cette raison, le modèle du traité bilatéral employé par les Etats-Unis, qui utilise aussi le critère de « pays d’origine de l'entité » comme test de la nationalité, permet à l'Etat d'accueil de refuser d'étendre la protection du traité d'investissement, si les investisseurs de l'autre partie n'ont pas d’activités commerciales substantielles sur le territoire de cette dernière, ou si le pays tiers qui est le pays de nationalité des investisseurs qui contrôlent la société n'a pas de relations économiques normales avec le pays d'origine121. Il est précisé
ainsi: que
118 ICJ, 1970 - Dans cette affaire, la Belgique voulait exercer la protection diplomatique sur une firme dont la majorité des actions étaient détenues par des citoyens belges, mais la compagnie en question a été établie au Canada, sous les lois canadiennes. La Cour Internationale de Justice a statué que seulement le Canada, l'Etat de la nationalité de cette compagnie, pourrait donner suite à la procédure de compensation pour les dommages subis par la compagnie susmentionnée.
119 CNUCED (1996b) – op.cit.p.40 120 CNUCED (1996b) – op.cit.p.40
121 VANDEVELDE K. – « United States Bilateral Investment Treaties : the second wave», Michigan Journal of International Law, 1993, vol.II, p.627
« Chaque partie se réserve le droit de refuser à une compagnie de l'autre partie les bénéfices du présent Traité, si les nationaux d'un troisième pays détiennent ou contrôlent ladite compagnie et : a. si la partie refusée ne maintient pas des relations économiques normales avec ce troisième pays ;
b. si la compagnie n'a pas d’activités commerciales importantes sur le territoire de la partie sous les lois dont elle a été constituée ou organisée122 ».
De même, le Traité pour la Communauté des Caraïbes, par exemple, demande que l'entité considérée potentiellement comme investisseur déploie une « activité substantielle » dans son pays de nationalité123.
En ce qui concerne le deuxième critère, un exemple de traité utilisant le siège de l’entreprise comme base pour attribuer la nationalité est le modèle allemand de traité bilatéral, datant du 1991. Ce modèle considère comme entreprise, « toute personne juridique, ainsi que toute société commerciale ou association avec ou sans personnalité morale, ayant son siège sur le territoire de la République Fédérale Allemande (…)124.
Le critère du siège reflète mieux la relation économique entre l'entreprise et le pays de nationalité125. En général, le « siège de
l’entreprise » est considéré comme étant le lieu où intervient
effectivement le processus décisionnel.
Le troisième critère, qui prend en compte le pays du contrôle ou de la propriété de l'investissement est le plus difficile à mettre en oeuvre et le moins stable, spécialement pour les entreprises qui sont cotées en
122 Modèle du traité bilatéral des Etats-Unis, article XII 123 www.caricom.org
124 Modèle du traité bilatéral de la République Fédérale Allemande, article 1.4(a) 125 CNUCED (1996b) – op.cit.p.39
bourse126. Son principal avantage réside en ce qu'il établit un lien
économique entre l’accès aux dispositions d'un accord d’investissement et une entreprise.
C’est la raison pour laquelle ce critère est plutôt employé en combinaison avec d’autres critères aux fins d’obtenir un degré plus important de certitude et de stabilité. Par exemple, le modèle de Traité bilatéral mis en œuvre par la Commission Consultative Légale pour l'Asie et l'Afrique (Asian-African Legal Consultative Committee's AALCC) précise comme définition pour « entreprises » ou « entités » : les corporations, firmes, associations les sociétés anonymes, constituées ou enregistrées dans une Partie Contractante en conformité avec ses lois, étant inclues toutes les entités dans lesquelles les nationaux d'une partie contractante ont un intérêt important et une majorité des actions.
Le modèle de traité des Etats-Unis, présenté antérieurement, combine lui aussi le critère du pays d’origine (ou d’enregistrement) de l'entité comme référent de nationalité avec le critère de la propriété, en accordant au pays d'accueil la possibilité de refuser la protection du traité à une entité si le critère du pays de la propriété n'est pas rempli127.
De la même manière, le critère de la propriété et du contrôle peut être utilisé en combinaison avec le critère du pays du siège. Ainsi,