SECTION I L’intégration de concepts économiques dans la réglementation juridique des investissements directs à
A. La juridicisation de notions économiques
1. Le concept d’investissement
1.1 La définition générale du concept d’investissement
La notion d’investissement est de facto une notion économique. Dans les écrits juridiques elle a fait son apparition et a été consacrée relativement tard. En règle générale, l’investissement qui signifie un apport et sa durée dans le temps représente une opération opposée à l’acte de consommation. L’intégration de cette notion dans la
réglementation juridique permet aux opérateurs économiques de déterminer le champ d’application du droit, avec des précisions sur les conditions d’accueil de l’investissement et de son régime juridique.
Toutefois, au fil du temps, le concept d'investissement étranger a beaucoup changé. En effet, l’évolution de la notion d’investissement « est représentative des modifications économiques et politiques qui ont traversé surtout le vingtième siècle4 ».
Jusqu'au milieu du XIXe siècle, les flux transfrontières de
capitaux prenaient « la forme des emprunts faits par les investisseurs européens auprès des prêteurs5 ». Mais les difficultés du transport et
des communications à longue distance ont été de sérieux obstacles au développement des investissements directs étrangers.6 A l'époque, la
propriété dans un pays étranger prenait la forme de marchandises importées en vue de la vente. Parfois, les résidents étrangers détenaient des actions destinées à financer sur place des entreprises industrielles et de transport. Ils pouvaient détenir en outre pour leur usage personnel et leur propre consommation des biens immobiliers et du personnel dans le pays où ils résidaient.
La législation internationale pour les investissements concernait seulement la protection de la propriété tangible contre la saisie et les droits des créditeurs à recouvrir leurs créances. Quelques pays, comme les Etats-Unis, ont négocié des traités pour la protection de la propriété étrangère, notamment les marchandises et les navires, contre l'expropriation7.
4 BENCHENEB A. – « Sur l’évolution de la notion de l’investissement », dans LEBEN CH. ; LOQUIN E. ; SALEM M. (à l’initiative de) – Souveraineté étatique et marchés internationaux à la fin du 20ème siècle , Ed. Litec, Vol. 20, 2000, p.178
5 BERGER S. – Notre première mondialisation : Leçons d’un échec oublié, Ed. Seuil et La République des Idées, 2003, p.11
6 FIAS – Foreign Direct Investment: Lessons of Experience, WB, no.5, 1997, p.7
7 VANDEVELDE K. – United States Investments Treaties: Policy and Practice, Kluwer Publisher, 1992, p.8
Plus tard, vers la fin du XIXe siècle, les progrès réalisés dans le
transport et les communications ont facilité l'administration des entreprises localisées à l'étranger par des nationaux. Ainsi, « les investissements en capital ont entraîné des améliorations technologiques, lesquelles auraient été impossibles ou, au moins, difficilement réalisables pour les entrepreneurs locaux8 ». C'est à cette
époque qu'apparaissent les premiers conglomérats de firmes et les premiers titres sur le marché9. Il en est résulté que de nombreux pays
ont commencé à s'intéresser de plus près aux conditions économiques et juridiques nécessaires pour investir à l'étranger.
Au XIXe siècle, le contrôle des compagnies localisées à l'étranger
était difficile, si bien que la forme dominante de l'investissement à l'étranger a été l'investissement de portefeuille, surtout dans les services publics et les industries d'exploitation des ressources naturelles. Vers la
moitié du XXe siècle, grâce au progrès réalisé dans le domaine des
transports et des communications, la protection des investissements étrangers sous forme de paquets d'actions est devenue la principale préoccupation des juristes10.
Comme la plupart des investissements directs à l'étranger étaient réalisés dans le secteur primaire, les accords de concession pour l'extraction et l'exploitation des ressources naturelles ont pris les devants dans le développement de la réglementation internationale en matière d'investissements11.
Au fil du temps, les investissements étrangers sont devenus plus diversifiés. Les innovations technologiques se sont répandues dans le monde, à la suite de quoi les producteurs de technologies ont voulu
8 O’ROURKE K.; WILLIAMSON J. – Globalization and History, Cambridge, MIT Press, 1999, p.11
9 FIAS – op.cit.p.7
10 GUILLAME P.; DELFAUD P. – Nouvelle histoire économique: le XXe siècle, Ed. Armand Colin, Paris, 1992, p.17
protéger leurs inventions contre les contrefaçons. Le développement et l'ampleur de l'activité des grandes entreprises multinationales agissant partout dans le monde ont accru l'importance des marques de produits, désormais associées à une image de haute qualité et de technologie avancée. Ainsi, la réglementation en matière de propriété intellectuelle est devenue un enjeu qu’ont pris en compte les lois nationales et internationales.
Plusieurs pays développés qui avaient concentré leurs ressources productives dans le secteur manufacturier pendant le siècle précèdent, ont commencé à déployer une grande partie de ces ressources dans le secteur des services, tout en réalisant des améliorations dans les communications et les transports, pour mieux étendre le commerce de leurs services à l'étranger12. Ces circonstances ont créé des possibilités
nouvelles pour les investissements à l'étranger.
Bien que ces pratiques existent depuis quelques temps, la notion d'investissement et les questions relatives à la précision de son contenu sont apparues assez récemment dans le langage des accords internationaux et dans la pratique juridique internationale.
En général, les règles internationales coutumières et les premiers accords internationaux n'employaient pas cette notion. En revanche, ils associaient à la notion de « propriété internationale » le capital importé et la propriété à l'étranger des nationaux résidant depuis longtemps à
l'étranger13. Toutefois, se posait aussi la question de savoir si
l'investissement de portefeuille ne devait pas être protégé en tant qu'actif par les règles internationales14.
12 GUILLAME P.; DELFAUD P. – op.cit.p.19 13 FIAS – op.cit.p.9
14 La solution donnée au cas Barcelona Traction prouve qu'il n'a pas été protégé. Une des raisons était que le risque engagé dans un investissement de portefeuille pour l'investisseur n'était pas aussi important que pour un investissement direct, car un investissement de portefeuille aurait été récupérable plus facilement que ce dernier. De la même façon, la propriété intellectuelle n'était pas considérée comme un actif, et donc elle ne rentrait pas sous les auspices des lois coutumières internationales.
On constate donc que c’est l’internationalisation de l’activité économique qui a précipité l’apparition du concept d’investissement dans le langage juridique15 Cependant, pour un moment encore, cette
notion se retrouve seulement dans des sources internationales, le concept d’investissement s’avérant absent des ordres juridiques internes. Selon le professeur Bencheneb, les droits internes « offraient une instrumentation pour la réalisation d’activités productives, mais ils ignoraient l’investissement : Ils se préoccupaient des formes, mais passaient sous silence leur contenu16. En général, ce n’est qu’à travers
le droit de la condition des étrangers que le droit interne des Etats prenait alors en charge l’activité économique des étrangers sur leurs territoires nationaux.
Avec les mouvements de décolonisation, et surtout avec la décolonisation des territoires africains, apparaissent les premiers textes spécifiques relatifs à l’investissement17. Plus ou moins violent, le
processus de décolonisation a conduit à des mutations de souveraineté, à des changements de législateur et ainsi, à l’apparition de nouveaux acteurs étatiques sur la scène internationale. Dans ce nouveau contexte politique, il s’avérait nécessaire d’établir une clarification des rapports entre les nouveaux Etats et les investisseurs. Ainsi, « la force du phénomène offre au langage juridique le concept économique d’investissement18 ».
Néanmoins, l’investissement direct étranger est resté encore pendant une longue période, principalement, un sujet d’intérêt national. Cet intérêt « se déplaçait sur le plan international où s’appliquaient les règlements et les principes des lois internationales, seulement dans des cas exceptionnels, quand il était affecté par certaines mesures
15 BENCHENEB A. – op.cit.p.179 16 BENCHENEB A. – op.cit.p.179
17 KAHN P. – Problèmes juridiques de l’investissement dans les pays de l’ancienne Afrique francophone, Journal de Droit International, 1965, p.345
arbitraires des gouvernements19 ». Ainsi, le contrôle de l’activité
d’investissement était-il considéré comme l’apanage de la souveraineté nationale, d’où une confusion apparente entre le concept lui-même et l’agrément de l’investissement, « qui voile à peine une hostilité à l’investissement étranger et privé20 ».
Très peu de temps après la Seconde Guerre mondiale, avec la Charte de la Havane, il est reconnu que « l’investissement international contribue au développement économique, à la reconstruction et au
progrès social21 ». Ainsi s’engage le déclenchement du processus de
juridicisation du concept d’investissement. A cette époque, le besoin d’investissement se fait ressentir autant pour les pays développés que pour les pays en développement. En générale, l'investissement direct étranger peut répondre à des objectifs variés: sécurité des approvisionnements en matières premières; pénétration sur le marché du pays d'accueil de manière à éviter les obstacles du protectionnisme; rationalisation de la production, avec économies d'échelle et division du travail; diminution des coûts de production grâce à des bas salaires et à un régime fiscal favorable22. Pour toutes ces raisons, beaucoup de pays
ont eu recours à différents types d’accords afin de libéraliser, promouvoir, protéger et réguler les flux internationaux d'investissements.
A minima, l'envergure et le contenu normatif d'un accord international qui concerne les investissements sont délimités en fonction de trois critères:
Un critère spatial ou géographique, qui prend en compte d'abord le nombre et l'identité des Etats participants. Cette étendue géographique est aussi déterminée par les
19 WEIL P. – Ecrits de droit international, PUF, Paris, 2000, p.412 20 BENCHENEB A. – op.cit.p.180
21 CNUCED – International Investment Agreements: A Compendium, vol. I: Multilateral Instruments, 1996, p.4
limites territoriales des Etats en question. De ce point de vue la définition même du "territoire" de l’investissement est très importante.
Un critère de temps, qui précise la date de la signature de l'accord, ainsi que la date de sa ratification et la durée de son application.
Un dernier critère qui prend en compte l'objet de
l'accord23.
En général, les traités considérés définissent l'investissement d'une manière très générale, de façon à couvrir potentiellement tous les
types de biens24. Ces biens peuvent être des actifs mobiliers ou
immobiliers, des actions dans une société industrielle et commerciale, des droits contractuels, la propriété intellectuelle et les concessions des affaires. Mais chaque type d’investissements a des effets économiques différents pour les pays d'origine et les pays d'accueil, ce qui fait qu'en général les parties à un accord d'investissement réagissent de manière individuelle.
C'est pour cette raison que plusieurs accords d'investissements ont ciblé par la suite la définition des investissements, en fonction des politiques économiques, mais aussi des politiques de développement, spécifiques pour chaque partie de l'accord. Les termes de la définition revêtent dès lors une grande importance. Non seulement ils déterminent le contenu normatif de l'accord, mais ils reflètent également les politiques d'investissement des parties signataires25. Dans les accords
internationaux, aucune définition de la notion d’investissement ne peut être neutre parce qu’elle caractérise en filigrane un choix de politique
23 CNUCED – Series on issues in International Investment Agreements: Scope and definition, United Nations Publications, Geneva, 1999b, p.6
24 CNUCED – Accords internationaux d’investissement : concepts autorisant une certaine flexibilité aux fins de promouvoir la croissance et le développement, Genève, 1999, p.14
économique et cela explique aussi combien les négociations en ce domaine peuvent être dures entre les parties.
Dans ce contexte, les définitions dépassent le cadre étroit d'une simple explication linguistique des termes employés, pour être considérées comme partie composante du contenu normatif de l'accord en question, d'autant plus qu'elles précisent l'étendue et la manière dont les clauses et les dispositions opérationnelles seront appliqués.
Le point du départ de toute définition de l'investissement direct à l’étranger se situe au niveau des données statistiques qui le concernent, car il s’agit « d’un élément préalable, indispensable aux analyses économiques et à la formulation des politiques des pouvoirs publics26 ».
Selon la CNUCED, en définissant les normes d'établissement des statistiques, il devient possible de réaliser une comparaison au niveau mondial et de répondre à trois objectifs:
donner une orientation claire aux différents pays pour la
mise au point et la modification de leur régime de collecte des données statistiques sur les investissements directs étrangers :
améliorer les conditions de l'analyse économique des
investissements directs étrangers, notamment lorsqu'il s'agit de mener des comparaisons à l'échelon international, en réduisant les divergences nationales par rapport à la norme;
établir une norme objective permettant de mesurer les
différences méthodologiques qui subsistent entre les
26 CNUCED (1999) – op.cit.p.15
statistiques nationales et dont il faut tenir compte lorsqu'on procède à des analyses transnationales.27
De la même manière, l'OCDE a identifié différentes approches et définitions adoptées par les pays membres, en passant par l'évaluation des flux et des stocks d'investissements directs internationaux. Pour l’Organisation, l'investissement direct étranger traduit l'objectif d'une entité résidant dans une économie (l'investisseur direct) d’acquérir un intérêt durable dans une entité résidant dans une économie, autre que celle de l'investisseur (entreprise d'investissement direct)28.
Pour le Fonds monétaire international les investissements directs à l'étranger représentent : « les investissements effectués dans le but d'acquérir un intérêt durable dans une entreprise exerçant ses activités sur le territoire d'une économie, autre que celle de l'investisseur, le but de l’investisseur étant d'avoir un pouvoir de décision effectif dans la gestion de l'entreprise29 ».
La notion d'intérêt durable retrouvée dans ces deux versions de la définition de l’investissement direct étranger implique l'existence d'une relation à long terme entre l'investisseur direct et l'entreprise, et l'exercice d'une influence notable sur la gestion de l'entreprise. L'investissement direct comprend à la fois l'opération initiale entre les deux entités et toutes les opérations ultérieures en capital intervenant entre elles et les entreprises affiliées, qu'elles soient constituées ou non en sociétés.
En ce qui concerne l'entreprise d'investissement direct étranger l'OCDE recommande de la définir comme une entreprise ayant ou non la personnalité morale, dans laquelle un investisseur étranger détient au moins 10% des actions ordinaires ou des droits de vote dans le cas
27 CNUCED (1999) – op.cit.p.17
28 OCDE - Coopération en matière de réglementation dans un monde interdépendant; Paris, 1994, p.7
d'une entreprise ayant la personnalité morale, ou l'équivalent s'il s'agit d'une entreprise n'ayant pas la personnalité morale.
Ainsi, ce critère numérique de détention de 10% des actions ordinaires ou des droits de vote détermine l'existence d'une relation d'investissement direct. Un pouvoir de décision effectif dans la gestion, correspondant à une participation d'au moins 10% signifie, toujours selon l’OCDE, que l'investisseur direct est en mesure d'influer sur la gestion d'une entreprise ou d'y participer, « ce qui ne requiert pas nécessairement un contrôle absolu par l'investisseur étranger30 ».
Bien que cela ne soit pas recommandé par l'OCDE, certains pays peuvent quand même juger nécessaire d'adopter une attitude souple à l'égard de ce seuil de 10%, selon les circonstances. Dans certains cas, la possession de 10% des actions ordinaires ou des droits de vote peut ne pas permettre d'exercer une influence sensible sur la gestion d'une entreprise, alors qu'un investisseur direct peut détenir moins de 10%, mais exercer une influence importante sur la gestion. Cela dépend en fait de la structure du capital de l’entreprise considérée.
L'OCDE ne recommande aucune souplesse dans l'application de la règle de 10%. En conséquence, les pays qui choisissent de se détacher de cette norme doivent déterminer, autant que possible, le montant global des transactions qui échappent à cette règle, de manière à faciliter les comparaisons internationales31.
Certains pays considèrent que l'existence d'éléments d'une relation d'investissement direct peut être indiquée par un ensemble des facteurs tels que:
une représentation au conseil d'administration; une participation au processus de prise de décision;
30 OCDE – op.cit.p.8
des opérations importantes entre sociétés; des échanges de cadre dirigeants;
l'apport d'informations techniques;
des prêts à long terme à des taux inférieurs à ceux du
marché32.
Il est possible qu'il existe entre les entreprises appartenant à des pays différents d'autres types de relations qui présentent les caractéristiques exposées ci-dessus mais sans qu'il y ait de liens formels en ce qui concerne la détention d'actions.
Deux entreprises opérant chacune dans un pays différent peuvent avoir un conseil d'administration commun, prendre leurs décisions en commun et se partager des ressources communes, y compris les capitaux sans qu'une de ces sociétés ne détienne dans l'autre une participation égale ou supérieure à 10%. Dans cette situation, lorsque aucune d'elles n'est une entreprise d’investissement direct par rapport à l'autre, les transactions peuvent être considérées comme intervenant entre les filiales d'une même société mère. Elles ne sont pas considérées comme un investissement direct.
Avec le processus de globalisation des activités économiques, certaines transactions transnationales peuvent, au premier abord être considérées comme des investissements directs étrangers, alors qu'en réalité elles ne répondent pas aux critères établis33. Par exemple34 :
1°) Une entreprise s'engage à construire pour un client étranger, généralement un Etat, une usine complète, à fournir un savoir-faire technique et à gérer et exploiter cette usine pendant un certain nombre d'années sans assurer une présence permanente sur place dans la direction de l'unité, ni respecter d'autres critères démontrant l'existence
32 OCDE – Intergovernmental Agreements Relating to Investment in Developing Countries, Paris, 1985, p.11
33 OCDE –- Benchmark Definition of Foreign Direct Investment, Paris, 1996c, p.5 34 OCDE (1996c) – op.cit.p.7
d'une entreprise d'investissement direct. Elle contrôle entièrement les opérations quotidiennes et sa gestion est rémunérée soit en espèces, soit en biens produits par l'usine. Toutefois cette entreprise n'a pas de participation au capital de l’entreprise gérant l'usine et il s'agit d'une
prestation transnationale de services.
2°) Certains pays d'accueil ont passé des accords avec un certain nombre d'entreprises étrangères aux termes desquels le pays d'accueil fournit les locaux, l'électricité et la main-d’œuvre et assure l'hébergement du personnel et la gestion. L'entreprise étrangère fournit toutes les machines, les installations et le mobilier des locaux et les matériaux de production et est également responsable de la formation initiale de la main d’œuvre.
L'entreprise étrangère paye ensuite sur chaque article produit un prix, à la pièce, d'un montant convenu. Lorsque les machines, les installations et le mobilier restent propriété de l'entreprise étrangère, on a techniquement à faire à une succursale d'investissement direct, même si les bénéfices de la succursale sont nuls. En revanche, si les équipements deviennent la propriété du pays d'accueil, il n'y a pas d'investissement direct.
3°) Certaines entreprises professionnelles fonctionnent à peu près comme une entreprise multinationale, mais elles n'ont pas d'intérêt financier dans une autre. A titre d'exemple, des entreprises de conseil en comptabilité ou en gestion qui ne sont pas affiliées (au sens financier du terme) peuvent opérer à l'échelon mondial sous un même nom, se transférer des affaires de l'une à l'autre moyennant finance, partager les coûts (ou installations) pour des postes tels que la formation ou la publicité et peuvent avoir un conseil d'administration pour organiser la stratégie économique du groupe.
Il ne s'agit pas, dans ce cas, d'un investissement direct, malgré les points communs avec l'investissement direct.
Concrètement, un flux d'investissement direct peut correspondre à quatre types d'opérations :
La création d'une entreprise ou d'un établissement par un
investisseur étranger;
L'acquisition d'au moins 10% du capital d'une société étrangère déjà existante;
Le réinvestissement de bénéfices par la filiale ou la succursale; Les opérations entre maison mère et filiale: souscription à une
augmentation de capital, prêts à long, moyen et court terme, avances, mouvements en compte courant35.
Les statistiques nationales ne respectent que très relativement cette définition de référence. D'une manière générale, les divergences portent sur trois points principaux : le traitement des bénéficies réinvestis, le seuil d'investissement direct et la prise en compte des crédits à court terme.
Pour le traitement des bénéficies réinvestis, les balances des paiements des Etats-Unis, du Royaume-Uni et de l'Allemagne incluent et isolent le montant des bénéficies réinvestis. Celle des Pays-Bas l'inclut, mais ne l'isole pas. En France, les bénéfices réinvestis ne sont