SECTION II- Les protagonistes du processus d’investissement: les entreprises multinationales et les Etats
B. Le positionnement des Etats à l’égard des investissements directs étrangers
1. L’évolution des politiques mises en œuvre par les Etats
En matière d’investissements directs étrangers, comme dans bien d’autres domaines, les Etats ont créé des normes de droit international « par la reconnaissance des principes juridiques nés de la pratique bilatérale et multilatérale339 ». De ce fait, les lois et les politiques
nationales ont assumé un rôle primordial en ce domaine, constituant ainsi « la partie la plus concrète et la plus détaillée du cadre juridique existant actuellement en matière d’investissements340 ».
Ces lois et « codes » d’investissement ont souvent cherché dans le passé à attirer et à réglementer l’investissement étranger direct, en se concentrant, d’une part, sur les conditions d’admission des filiales étrangères et la réglementation de leur activité, d’autre part, en cherchant à promouvoir l'investissement étranger à travers des incitations fiscales ou un traitement spécial341.
Ainsi, pendant les décennies 60 et 70, les politiques gouvernementales à l’égard des investissements étrangers sont restées relativement stables. Avec le processus de décolonisation et la nationalisation des ressources naturelles dans les pays en développement, l’orientation marquée des flux d’investissements étrangers était du Nord vers le Sud. La situation d’ensemble se caractérisait donc par « des cadres relativement étanches d’exercice des différents politiques vis-à-vis des investissements et des firmes
multinationales342», avec un contrôle plus ou moins strict de
l’investissement direct étranger.
En d’autres termes, ce qui caractérisait cette période c’est que l’Etat définissait, sans aucune contrainte juridique extérieure, le droit
339 JUILLARD P. – op.cit. 23 340 JUILLARD P. – op.cit.9
341 HAAPARANTA P. - « Competition for foreign direct investments », Journal of Public Economics, no.63(1), 1996, p.142
qui devait régir l’investissement étranger depuis son admission jusqu’à son éventuelle liquidation. L’investissement pouvait être admis dans le pays d’accueil en vertu d’une autorisation administrative, susceptible de faire l’objet d’un retrait unilatéral. Donc, l’encadrement des investissements étrangers était strictement réservé à l’ordre juridique interne de l’Etat hôte. Dans ce contexte, « l’unilatéralisme présidait à la définition des conditions juridiques de l’activité de l’investisseur : modes d’exploitation et de gestion, etc.343 ».
Dans les pays développés, il existait généralement à la fin des années 70, des systèmes administratifs fondés sur l’autorisation préalable des entrées et des sorties de capitaux. Mais il n’y avait pas à cette période « une vision d’ensemble de la place et du rôle de l’investissement direct dans la formation nationale du capital, dû peut- être à la difficulté de procéder à une évaluation objective des différents effets344 ». Au niveau des entrées de capitaux, de nombreuses clauses
limitaient la participation du capital étranger ou le canalisaient vers
certains secteurs économiques345. Au sein de l’OCDE, seuls six pays
n’avaient pas de procédure générale d’examen de l’investissement direct et n’imposaient pas de contraintes sur le financement local346.
En revanche, sans exception, tous les pays appliquaient des restrictions dans certains secteurs. Ainsi, outre la défense nationale, il y avait des secteurs fermement interdits à l’investissement d’origine étrangère tels que les services bancaires, financiers et d’assurance, mais aussi les transports aériens, maritimes et les communications. En même temps, la présence de monopoles dans les services publics écartait de fait toute possibilité d’investissement étranger.
343 SALEM M. – « Investissement étranger et droit international », dans LEBEN CH. ;
LOQUIN E. ; SALEM M. (à l’initiative de) – Souveraineté étatique et marchés internationaux à la fin du 20ème siècle, Ed. Litec, Vol. 20, 2000, p.371
344 CHESNAIS F. – op.cit.p.82
345 DELAPIERRE M. ; MILELLI C. – op.cit.p.146 346 BAUCHET P. – op.cit.p.21
Ces différentes mesures s’appuyaient sur « des considérations de sécurité nationale, d’intérêt public mais aussi de défense d’intérêts de
certaines catégories de producteurs347 ». Parallèlement, en ce qui
concerna les capitaux sortants, « trois effets potentiels avaient appelé l’attention des gouvernements :
- les conséquences sur le solde de la balance des paiements ; - les risques d’évasion fiscale, et, accessoirement,
- les considérations prudentielles ou institutionnelles dans le cas des flux opérés par des organismes financiers348 ».
Il ne faut pas perdre de vue que, dans le contexte de l’époque, le souci primordial des gouvernements demeurait l’amélioration du solde de la balance commerciale, et l’investissement direct étranger était perçu avant tout comme « le complément des exportations ». Très peu de gouvernements avaient fait la relation entre l’investissement à l’étranger et l’investissement intérieur, car seulement plus tard, vers la fin des années 80, émergeront « des préoccupations concernant les effets directs et induits sur le niveau de l’emploi national et sur l’érosion possible de la base technologique nationale349 ».
Globalement, les mesures prises visaient l’établissement de contrôles sélectifs sur les sorties de capitaux, ainsi que la mise en œuvre d’instruments fiscaux destinés « à neutraliser tout biais fiscal avantageant les investissements directs à l’étranger au détriment de l’investissement intérieur350 ».
En ce qui concerne les pays en développement, qui étaient pour la plupart des pays d’accueil de l’investissement direct d’origine étrangère, on constatait une certaine méfiance à l’égard des investissements
347 DELAPIERRE M. ; MILELLI C. – op.cit.p.146 348 CHESNAIS F. – op.cit.p.82
349 DELAPIERRE M. ; MILELLI C. – op.cit.p.147 350 BAUCHET P. – op.cit.p.21
directs étrangers, largement du fait de considérations idéologiques351.
Sur le terrain de la confrontation entre les pays du Nord et ceux du Sud, et l’attitude hostile des pays du Sud aux investissements provenant du Nord, il s’avère que « la grande majorité des pays en développement ont adopté un comportement défensif, bien que dans la pratique, le spectre des politiques mises en œuvre soit assez large352 ».
On allait ainsi des politiques totalement fermées en oeuvre dans les pays du camp socialiste, « aux politiques de large ouverture menées par certains pays comme HongKong et Singapour où l’investissement joua un rôle décisif dans l’accumulation du capital et l’acquisition de technologie353 ».
En général, les gouvernements des pays en développement avaient établi des codes d’investissement qui fixaient les modalités de contrôle de l’investissement étranger. Les principes de base étaient la d’une part la discrimination entre les entreprises nationales et les entreprises étrangères, d’autre part les exigences de performance de la part des filiales étrangères354.
A cette époque, les investissements réalisés par les résidents nationaux bénéficiaient d’un traitement de faveur par rapport à ceux d’origine étrangère, ce qui fait que le droit d’établissement et l’activité des entreprises étrangères dérogeaient au droit commun et que le traitement national ne s’y appliquait pas. Les administrations vérifiaient la conformité des dossiers déposés par les investisseurs étrangers selon une liste de critères tendant à « brider la liberté de manœuvre des filiales étrangères355 ».
351 WEIL P. – op.cit. p.411
352 FATOUROS A. – « Vers un Accord international sur l’investissement direct étranger ? », in OCDE - Vers des règles multilatérales sur l’investissement, Paris, 1996, p.50
353 DELAPIERRE M. ; MILELLI C. – op.cit.p.147
354 SALEM M. – « Investissement étranger et droit international », dans LEBEN CH. ; LOQUIN E. ; SALEM M. (à l’initiative de) – Souveraineté étatique et marchés internationaux à la fin du 20ème siècle, Ed. Litec, Vol. 20, 2000, p.372
Concrètement, la détention du capital des filiales créées par les entreprises étrangères ou issues de prises de participation dans des entreprises nationales était limitée à 49 %, ce qui contraignait ces entreprises étrangères à s’associer avec un ou plusieurs partenaires locaux. En outre, cette exigence était souvent renforcée par l’obligation faite aux investisseurs étrangers de réserver le poste de président ou de directeur général de la filiale ainsi constituée à un national du pays d’accueil qui, dans certains cas, pouvait être directement nommée par le gouvernement.
La discrimination touchait aussi les secteurs économiques, car les codes d’investissement prévoyaient la liste des secteurs fermés à l’investissement étranger ou la liste des secteurs ouverts. Il pouvait arriver qu’un secteur défini comme ouvert soit déclaré tout à coup et unilatéralement « stratégique », ce qui pouvait entraîner l’expropriation et la nationalisation des actifs étrangers. Aussi, les banques centrales, très défavorables aux sorties de devises étrangères, avaient-elles renforcé le régime général de contrôle des changes, afin de limiter les transferts de capitaux par le paiement des dividendes et le rapatriement des bénéfices.
Il est certain que le principe de discrimination s’appuyait sur une double rationalité politique et économique. Il visait avant tout à préserver la souveraineté nationale, mais aussi un développement autocentré, par la substitution aux importations, pour assurer la croissance économique.
En ce qui concerne les exigences de performance, il s’agissait de mesures complémentaires au principe de discrimination, ajoutées progressivement aux codes d’investissement et qui avaient comme but d’augmenter la contribution des investissements directs étrangers à l’accumulation nationale. Elles comportaient des exigences de contenu
local, des obligations en matière d’exportation et de transfert de technologies.
En même temps, les entreprises étrangères, en s’installant sur le territoire d’un pays, attendaient des compensations de la part du gouvernement356, notamment sous la forme d’une exclusivité ou d’une
limitation du nombre des investisseurs étrangers admis dans le pays d’accueil ou encore, d’un encadrement des importations dans le cadre d’une politique classique de développement par substitution aux importations. Ces mesures conduisaient à garantir « une rente de situation aux entreprises, qui ne faisait qu’accentuer la structure oligopolistique et dualiste de l’économie nationale357 ».
C’est dans ce contexte, qu’à cette époque, a été commencé le vaste mouvement d’intégration régionale, afin de soutenir les politiques de substitution aux importations et de pallier l’insuffisance de la demande. Les années 1980, ont vu se produire un vrai tournant à l’égard des investissements étrangers, caractérisé par l’ouverture des frontières et la tendance générale à la libéralisation de l’environnement légal, réglementaire et institutionnel.
Les pays en développement sont alors les plus touchés par ce changement. Les codes d’investissement ont été progressivement révisés dans le sens de l’extension du régime national aux investissements étrangers. Le principe de discrimination est abandonné alors que les exigences de performance sont aménagées. Les dispositifs réglementaires qui ne sont pas abrogés sont de moins en moins appliqués. Ces changements importants sont intervenus dans une conjoncture économique défavorable, caractérisée par un ralentissement de la croissance économique et une faiblesse chronique de l’accumulation du capital dans la plupart des pays. En outre, les
356 WEIL P. – op.cit. p.414
pays en développement ont souffert de l’effondrement des cours des produits de base.
Autre cause majeure du changement d’attitude des Etats à l’égard des investissements étrangers a été le poids de la dette extérieure, car le service de la dette affectait le processus de d’accumulation nationale et réduisait l’importation de biens d’équipement et de services spécialisés : « les gouvernements ont alors redécouvert des vertus à l’investissement direct, en raison de la rareté des prêts en capital, mais aussi de la dévalorisation, à leurs yeux, des emprunts internationaux. Il est apparu au cours des années 1970 que le principal avantage des emprunts sur l’investissement direct résidait dans le fait qu’ils permettaient de préserver la souveraineté des pays emprunteurs358 ».
La crise de la dette a éclaté en 1982. A partir de ce moment, comme nous l’avons vu précédemment, le système bancaire international a commencé à imposer des choix contraignants aux gouvernements, à travers des programmes d’ajustement structurel et de conditionnalité des prêts. Pour les gouvernements, la solution pour desserrer la contrainte financière a été d’adopter le modèle libéral de croissance tiré par les exportations359 ».
En outre, les progrès techniques accomplis dans le domaine de l’information ont fait comprendre aux pays en développement l’importance de l’écart technologique qui les séparait des pays développés. Ainsi, pour eux, le recours à l’investissement direct étranger est apparu comme la seule alternative efficace. Ils se sont alors engagés dans des programmes de privatisation, grâce auxquels des capitaux étrangers rentrèrent sur le marché national : « la réussite de pays ouverts à l’investissement étranger avaient renforcé le doute sur la
358 DELAPIERRE M. ; MILELLI C. – op.cit.p.152 359 CHESNAIS F. – op.cit.p.42
viabilité des différentes mesures restrictives que comportaient les Codes d’investissement360 ».
Du côté des pays développés, à la fin des années 80, il n’y avait pratiquement plus de restrictions à la sortie des capitaux. Pour les capitaux à l’entrée, les demandes d’autorisations ont été remplacées par des procédures de vérification très formelles. Aussi, beaucoup de restrictions sectorielles ont été fortement réduites, voire éliminées, sinon rendues plus claires et transparentes.
Toutefois, force est de constater certaines contradictions dans la tendance générale de libéralisation. Il s’agit de l’apparition « des clauses de réciprocité », notamment dans le secteur des services. De même, les restrictions relevant de la sécurité nationale, de l’ordre public et de la préservation de l’identité culturelle ont-elles été maintenues, « quand elles n’ont pas été renforcées ou qu’elles n’ont pas vu leur champ d’application s’étendre361 ». Par la suite, l’établissement d’accords
bilatéraux, régionaux ou même sectoriels sur l’investissement, ainsi que des mesures visant à favoriser les entreprises nationales, ont été l’occasion de maintenir ou d’introduire de nouvelles contraintes.
Avec les années 90 le mouvement de libéralisation s’est poursuivi aussi bien dans les pays développés, qu’en développement, dans le même esprit, favorable aux investissements directs étrangers. Cependant, cette convergence d’attitude des Etats traduit l’affaiblissement de leur capacité de régulation de l’économie nationale. Les gouvernements disposent de moins en moins de possibilités d’influer sur le choix de localisation des entreprises. Quant aux entreprises, leur intérêt fondamental est la maximisation du profit, et dans cet esprit, elles analysent scrupuleusement les avantages offerts selon l’implantation : « la levée des barrières protectionnistes fait
360 DELAPIERRE M. ; MILELLI C. – op.cit.p.152 361 DELAPIERRE M. ; MILELLI C. – op.cit.p.155
disparaître les rentes de situation, alors que la compétitivité mondiale est devenue un impératif pour toutes les firmes362 ».
Les lois concernant spécifiquement les investissements directs étrangers présentent une grande importance pour les investisseurs et semblent influencer leurs décisions363. Mais la réglementation d’un pays
inclut aussi toutes les autres règles concernant l’activité commerciale dans sa globalité, et de ce point de vue, le droit des investissements n’est qu’une partie d’un ensemble. Ainsi, c’est le système juridique dans sa totalité qui exerce une influence directe sur les choix des
investisseurs364. Lors du processus de négociation avec les
administrations des pays d’accueil, les entreprises disposent d’informations abondantes, dans la mesure où elles sont aussi renseignées sur les conditions offertes par d’autres pays.
Afin de porter un jugement approprié sur leur futur emplacement à l’international, les entreprises réalisent une analyse d’ensemble du système juridique des pays susceptibles de faire l’objet d’une implantation. Pour cette raison, l’attention portée aux lois commerciales d'un pays, aux lois concernant la propriété, les entreprises ou le travail, de même qu’à la procédure civile ou au droit pénal, ainsi qu’à l’organisation de la fonction publique, est de leur part tout aussi importante que celle accordée à la réglementation des investissements. C’est tout un environnement légal de l'activité économique qui est ainsi considéré365.
En général, il existe une grande variété de lois nationales, en raison des différences dans les traditions, les approches et les politiques nationales. Mais, il y a également des similitudes et des éléments
362 DELAPIERRE M. ; MILELLI C. – op.cit.p.156
363 CHAN S. – Foreign Direct Investment in a Changing Global Political Economy, McMillan Press Ltd., London, 1995, p.22
364 OMAN Ch. – Quelles politiques pour attirer les investissements directs étrangers ? Une étude de la concurrence entre gouvernements, Centre de Développement de l’OCDE, Paris, 2000
communs entre les systèmes légaux, notamment en ce qui concerne les investissements directs étrangers, arrivant parfois à une uniformité des points de vue sur des sujets spécifiques.
En même temps, le système juridique de chaque pays est territorialement limité et ne peut réglementer de ce fait qu’une partie des politiques et des opérations des entreprises multinationales, de la même façon qu’il ne peut réglementer la dimension mondiale du commerce international. Il a pu être ainsi affirmé que l’une des raisons d’être des entreprises multinationales est le fait que « les normes nationales souvent très restrictives, particulières et protectionnistes sont plus faciles à gérer à travers d’un système d’entreprise mondiale, avec des filiales nationales, plutôt qu’à travers de transactions commerciales individuelles366 ».
Dans ce contexte, même si le nombre et l’importance des normes internationales continuent à augmenter, leur interaction avec le droit
national reste très active367. Ainsi, une très grande partie de la
réglementation juridique internationale concernant les investissements directs étrangers, se compose de règles « qui font référence à des principes et des règles nationales, et qui, en particulier, déterminent des limites à l’action de l’Etat368 ». C’est pour cette raison que les politiques
et les lois nationales constituent la référence du cadre juridique international pour les investissements directs étrangers. Tous les pays de la planète sont en concurrence pour attirer les investisseurs étrangers et les entreprises. L’attractivité des territoires se conjugue ainsi avec des instruments législatifs, exécutifs et fiscaux369. Au niveau
international, chaque décision nationale prise par un Etat se répercute sur les marchés mondiaux et influence ainsi les décisions de localisation des entreprises.
366 WÄLDE W.T. – op.cit.p.53 367 HAAPARANTA P. – op.cit.p.143 368 CNUCED (1999) – op.cit.p.38 369 OMAN Ch. – op.cit.p.14
Généralement, les politiques d’attractivité conçues par les Etats comportent deux aspects. Le premier poursuit le mouvement de libéralisation des différents dispositifs de contrôle, dans un environnement légal, réglementaire et institutionnel. Le second a pour but d’améliorer l’environnement économique national pour toutes les entreprises, sans aucune discrimination. A ce niveau, « l’action de l’Etat est devenue primordiale, notamment pour pallier les insuffisances de marché en prenant à sa charge un certain nombre d’externalités, comme des réseaux efficients d’infrastructures et un niveau élevé et adapté d’éducation générale et de formation professionnelle. Il n’y a pas dépérissement de l’action économique de l’Etat, mais rénovation de celle-ci370 ».
De leur côté, les pays en développement ont adopté une attitude
similaire : « la logique du développement autocentré à été ainsi
remplacée par l’ouverture économique et l’intégration au système
mondial371 ». D’une manière générale, ces Etats mobilisent des
ressources considérables pour faire bénéficier leurs systèmes productifs nationaux des transferts de technologies appropriés, de l’assistance aux fournisseurs locaux et du développement des exportations effectuées par les filiales étrangères.
Une politique en faveur des investissements est nécessaire aussi bien dans l’Etat d’origine que dans l’Etat d’accueil. En effet, « l’Etat d’origine doit soutenir ses entreprises multinationales en concurrence avec les investisseurs d’autres pays, tandis que les Etats d’accueil doivent offrir des conditions d’investissement attirantes de façon à pouvoir faire face à la concurrence provenant d’autres Etats
d’accueil372 ». Mais dans un monde libéralisé, les pouvoirs publics
interviennent avec beaucoup plus de prudence. Ils essaient d’éviter de nouvelles mesures réglementaires ou fiscales afin de ne pas faire fuir à
370 DELAPIERRE M. ; MILELLI C. – op.cit.p.158 371 MASSMANN O. – op.cit.p.4
l’étranger leurs propres entreprises et pour ne pas aggraver la situation économique de ces dernières.
L’exercice de l’attractivité par les pays est allé au-delà d’une simple offre d’incitations à l’investissement étranger, comme les
aménagements fiscaux et les subventions diverses373. De véritables
stratégies de marketing ont été mobilisées pour informer les investisseurs sur les potentialités d’un territoire et pour les persuader d’y établir leurs opérations, et aussi pour solliciter des groupes potentiels d’investisseurs étrangers à travers des contacts personnels et
directs374. La logique de la globalisation a élargi l’espace de la
concurrence pour une attractivité optimale entre les Etats, les régions et mêmes les métropoles de tous les pays du monde.
Bien que les politiques des Etats à l’égard des investissements soient justifiées par « l’intérêt national », il ne faut pas perdre de vue que souvent les gouvernements font l’objet de pressions de la part de groupes de sociétés défendant des intérêts et des valeurs spécifiques : « de tels intérêts peuvent être fondés sur un contrôle « définitif » des