La stagnation des flux d’investissement des années 70 a continué pendant les premières années de la décennie suivante, car les pays en développement s'efforçaient de restaurer la stabilité économique face à la chute des prix de produits de base, à la récession dans les pays industrialisés et à l'accroissement des taux d'intérêt146. La croissance
économique s’est faite attendre et le manque chronique de capital dans la plus grande partie des pays en développement s’est révélée être un obstacle presque insurmontable au développement.
En outre, les politiques économiques orientées vers l'intérieur ont conduit les entreprises publiques à accumuler les pertes. L'isolement face à l'économie mondiale mena à l'effondrement des exportations et à des déficits massifs des balances des paiements dans plusieurs pays. Selon les économistes, « la faiblesse du capital national a amené à un endettement extérieur. Le service de la dette a limité les importations des biens d’équipement et des services spécialisés, et, plus grave
145 SALEM M. – op.cit.p.376
encore, a asséché les bases de l’accumulation nationale147 ». En raison
de la rareté des prêts en capital, les gouvernements se sont retournés vers les investissements étrangers.
Tous ces facteurs n'ont pas tardé à déclencher la crise de la dette, qui a éclaté en 1982. A partir de ce moment, le FMI a entamé la mise en œuvre de programmes d'ajustement structurel et de conditionnalités. A travers ces programmes « le système bancaire international imposa des choix contraignants aux gouvernements, dans les nouveaux prêts »148.
En même temps, a eu lieu une prise de conscience de
l’accroissement de l’écart technologique entre les pays du Nord et ceux du Sud. Certes, l’investissement dans les ressources naturelles demeure toujours important, mais « les investisseurs manifestent leur intérêt pour des investissements dans la production, les services et la technologie avancée149 ». Face à une situation économique critique, un
grand nombre de pays en développement se sont engagés à réorienter leurs économies vers la production du secteur privé, le commerce international et surtout, vers la compétitivité. Tout cela supposait « la diminution des tarifs et d'autres restrictions imposées au commerce, la convertibilité de la monnaie nationale pour les transactions courantes, et la libéralisation de l'environnement économique, dont, le plus important, la déréglementation des investissements150 ».
La tendance générale à la libéralisation de l’environnement légal, réglementaire et institutionnel a eu comme conséquence le changement d’attitude à l’égard des investissements directs étrangers. Les négociations de l’Uruguay Round ont mis en évidence que les problématiques des investissements directs étrangers et du transfert de technologie étaient étroitement liées à la problématique du commerce
147 DELAPIERRE M. ; MILELLI C. – op.cit.p.152 148 BREWER T.; YOUNG S. – op.cit.p.73
149 FIAS – op.cit.p.26
international, perçues comme des modalités interchangeables dans le processus de la production internationale151.
L’environnement politique international a changé radicalement à cette époque : « La position des pays en développement dans les négociations est plus faible. La crise de la dette après le choc pétrolier a fini par rendre les pays en développement moins revendicatifs et leur cohésion était mois évidente152 ». De l’autre côté, les pays développés se
sont complètement rétablis de la crise énergétique.
Ces nouvelles réalités économiques ont fait évolué la perception des Etats d’accueil au regard des investissements directs. Ce changement d’attitude a eu des raisons purement pragmatiques, surtout parce que les investissements étaient plus facilement disponibles par rapport à d’autres sources de financement, mais aussi parce qu’ils ne généraient pas de dettes pour le pays d’accueil. En outre
ils apportaient « des avantages supplémentaires pour l’économie
d’accueil, comme les technologies, le savoir-faire (know-how), les
compétences et l’accès au marché153 ». Les pays d’accueil, dont la
majorité des pays en développement, se sont alors efforcés d’attirer les investisseurs étrangers car, par rapport à la période d’après-guerre, le contrôle sur les ressources naturelles n’était plus une priorité. L’intérêt de ces pays a basculé vers « le besoin d’investissements dans d’autres secteurs et la concurrence pour les attirer154 ».
L’environnement économique international a été radicalement affecté par l’extension des entreprises multinationales et par l’accroissement de l’intégration mondiale. En ce qui concerne les politiques nationales, dans les pays développés où le besoin d’une intervention gouvernementale directe dans l’économie était depuis
151 CNUCED (1999) – op.cit.p.29
152 DELAPIERRE M. ; MILELLI C. – op.cit.p.152
153 CREPEAU F.(sous la direction de) – Mondialisation des échanges et fonctions de l’Etat, Ed. Bruylant, Bruxelles, 1997, p.23
longtemps largement acceptée, les approches orientées vers le marché ont bénéficié d’un élan politique155. Ces points de vue se sont répandus
rapidement dans plusieurs pays en développement, en affectant directement leurs politiques économiques nationales.
La réussite de pays ouverts à l’investissement direct étranger et l’échec des pays fermés sont venus renforcer le doute sur la viabilité des différentes mesures restrictives que comportaient les codes
d’investissements. Par la suite, « une grande partie des Codes
d’investissements appliqués dans les pays en développement ont été progressivement révisés156 ». Ainsi, le principe de discrimination fut
abandonné, les exigences de performance furent aménagées et les dispositions réglementaires de moins en moins appliquées. Dans le même sens, les restrictions sur les opérations des filiales étrangères ont diminué considérablement; les investisseurs ayant de plus en plus la permission de transférer librement leurs profits et le capital hors du pays d’accueil. Avec l’accroissement du nombre des multinationales et l’ouverture des frontières, peu à peu les Etats renoncèrent à leur droit unilatéral de régir l’économie, et par extension, à définir le régime juridique de l’investissement. Ainsi, « le retrait généralisé des Etats de l’économie correspond donc à l’attente des opérateurs économiques qui ne supportent plus les carcans étatiques157 ».
La fréquence des nationalisations a largement diminué et la solution de l’arbitrage international pour résoudre les conflits entre les investisseurs et les gouvernements d’accueil a été plus facilement acceptée. D’ailleurs, les années 80 et 90 ont donné au CIRDI l'occasion d'un second départ, ne serait-ce qu’avec l'adhésion de plusieurs Etats d'Europe du sud, du Moyen-Orient et d'Amérique centrale158. En même
temps, « avec la signature de la Chine et de la Russie, la Convention de
155 HATTAB-CHRISTMANN M., ISLA A – op.cit.p.6 156 BREWER T.; YOUNG S. – op.cit.p.114
157 BENCHENEB A. – op.cit.p.185
158 Hormis quelques pays latino-américains et d'Europe orientale, les grands absents restent l'Espagne, le Canada et l'Inde
Washington a progressé sur la voie de l'universalité159 ». Grâce au
CIRDI, « il s’est construit dans le temps, un corpus juridique propre à ancrer dans l’ordre public international le droit de l’investissement étranger160 ». Dans cet esprit, « les pays d’accueil cherchent à attirer les
investissements étrangers, en leur proposant des garanties strictes, au niveau national et aussi international, contre les mesures qui pourraient endommager sérieusement les intérêts des investisseurs161 ».
Pourtant, cette évolution ne s’est pas reflétée entièrement dans les instruments multilatéraux et la tendance générale à la libéralisation des mesures existantes concernant les investissements n’a pas été suivie de la même manière dans les secteurs économiques. Ainsi, dans le secteur des services se sont développés des clauses de réciprocité sur la nature du traitement. Cependant, ont été maintenues, voire étendues, les restrictions relevant de la sécurité nationale, de l’ordre public et de la préservation de l’identité culturelle. Même l’établissement d’accords bilatéraux, régionaux ou sectoriels sur l’investissement ainsi que la mise en oeuvre des mesures visant à favoriser les entreprises nationales ont fourni l’occasion de maintenir ou d’introduire des nouvelles contraintes162. Par la suite quelques pays, comme les Etats-
Unis163 et l’Irlande, traditionnellement ouverts à l’investissement direct
étranger, ont remis en cause certains aspects de leurs politiques164.
En ce qui concerne les pays développés, à la fin des années 80, il n’y avait pratiquement plus de restrictions à la sortie des capitaux, aussi bien en termes d’autorisations que de financement. Pour les flux entrants, de nombreux pays ont remplacé les demandes d’autorisations
159 MANCIAUX S.; KAHN P. – op.cit.p.45 160 SALEM M. – op.cit.p.377
161 CNUCED ( 1999) – op.cit.p.30
162 OCDE – Politiques industrielles, Paris, 1992
163 Dans le cas des Etats-Unis, pays traditionnellement exportateur net de capitaux, est devenu pendant les années 1980 importateur net et ce changement explique son comportement. Ainsi, au Congrès, s’était développé un mouvement xénophobe à l’encontre des filiales étrangères, en particulier japonaises. Par la suite, a été voté en 1988 l’amendement Exxon Floriot au Trade Act qui donnait pouvoir au Président de bloquer les acquisitions des firmes nord-américaines par des intérêts étrangers. 164 BRADLOW D.; ESCHER A. – op.cit.p.29
par des notifications ou des procédures de vérification purement formelles qui répondaient à des considérations administratives ou statistiques. La plupart de restrictions sectorielles ont été abolies ou substantiellement réduites et les restrictions qui restaient en place ont été rendues plus claires et transparentes165.
En 1985, à été crée par une Convention internationale, dans le cadre du groupe de la Banque Mondiale, l’Agence Multilatérale de Garantie des Investissements (MIGA), qui a inauguré une période très favorable aux investissements directs étrangers. L’Agence « en tant qu’organisation mondiale tentait d’universaliser les expériences
antérieures, réalisées au niveau régional166 ». Les années 90 ont
confirmé le mouvement de libéralisation entamé pendant les années 80, aussi bien pour les pays développés que pour les pays en développement. L’effondrement du camp socialiste, avec le passage à l’économie de marché, a confirmé le triomphe du libéralisme prôné par les institutions de Bretton Woods.
Dans ce nouveau contexte, pour les investissements étrangers, l’enjeu des relations entre les Etats hôtes et les firmes multinationales a changé. Pour les pays du Nord, il s’est résumé à une simple négociation technique, tandis que dans les pays du Sud on a constaté l’adoption de
politiques libérales167. Cette convergence d’attitude à l’égard des
investissements directs étrangers a trouvé sa source en partie dans l’affaiblissement de la capacité des Etats et dans une réorientation de leur fonction de régulation économique : les politiques économiques des Etats sont devenues des politiques promotionnelles afin d’accroître l’attractivité de leur territoire.
Pour la première fois, dans les années 90, le volume mondial des flux d’investissements étrangers a dépassé le volume du commerce
165 DELAPIERRE M. ; MILELLI C. – op.cit.p.148 166 CNUCED ( 1999) – op.cit.p.31
international168. Ces flux se sont développés dans toutes les directions
de la planète et non plus seulement du Nord au Sud. Le tiers des ces flux a eu comme origine les activités transfrontalières des multinationales169. Une nouvelle phase de la mondialisation est venue
accélérer le processus d’internationalisation du droit des investissements directs étrangers. Le phénomène le plus spectaculaire des années 90 a été la prolifération des accords bilatéraux de promotion et de protection des investissements étrangers. Par ce processus s’est réalisé « la maturation du droit des investissements170 ».
Pour mieux comprendre cette prolifération il faut revenir à la Convention de 1967. Bien qu’elle n’ait jamais été ratifiée, elle a eu un impact certain sur le droit des investissements étrangers, en contribuant à son internationalisation car « elle a servi comme matrice à l’élaboration des accords bilatéraux de protection des
investissements171 ». Les profondes similitudes de conception et de
formulation de l’ensemble des accords, en raison de leur commune inspiration à la source du Projet OCDE de 1967, ainsi que l’identité des traités conclus par chacun des pays membres de l’OCDE, permet de constater l’existence de « modèles » nationaux.
Pour caractériser l’apport des traités bilatéraux à l’internationalisation du droit des investissements, l’idée générale est que, en matière de définition du régime juridique des investissements étrangers, les Etats conservent l’initiative de la production normative. Cependant, par l’acceptation du droit international général et la souscription à des règles conventionnelles spécifiques, ils perdent toute possibilité de la maîtriser. Cette situation n’est cependant pas nouvelle car elle se répète chaque fois que les Etats acceptent de conformer
168 WTO - Annual Report 1996, vol.I, Special Topic: Trade and Foreign Direct Investment, p.44
169 OTTEN A. - « Investment Provisions in the Agreement Establishing the WTO », in OECD - Proceedings, Investment Policies in Latin America and multilateral Rules on Investment, 1997, p. 142
170 BENCHENEB A. – op.cit.p.187 171 SALEM M. – op.cit.p.376
certaines de leurs législations à des contraintes juridiques extérieures.
L’élément de nouveauté réside en revanche dans « le domaine
d’application de cette nouvelle relation, notamment les investissements étrangers, domaine réputé devoir resté soumis à l’entière maîtrise législative nationale172 ».
Ce contexte a été propice à la multiplication des conventions mixtes d’investissement, conclues entre l’Etat et un investisseur étranger privé, avec la consécration du droit international des
investissements étrangers, qui « englobe mais dépasse le droit
international des contrats d’Etats173 ». De ce fait, « le droit international
a pris définitivement sa place dans la relation entre les Etats et les investisseurs étrangers174 », afin de fournir des solutions équilibrées,
adaptées à la diversité des situations concrètes.
Au niveau multilatéral, le Guide sur le traitement de l’investissement direct étranger de 1992, préparé dans le cadre de la Banque Mondiale apparaît d’une importance particulière. Théoriquement, la portée normative de cet instrument est limitée, mais selon certains auteurs, il « sert de substitut à la grande Convention multilatérale dont l’élaboration n’a pas pu aboutir jusqu’ici175 ».
D’autres instruments multilatéraux exprimant les nouvelles tendances ont été discutés, dont les plus importants sont les Accords négociés dans le cadre de l’Uruguay Round, de 1994, bien que parfois ils ne mentionnent que partiellement des sujets concernant directement ou indirectement les investissements. Il s’agit de l’Accord Général pour le Commerce des Services (GATS), l’Accord sur les aspects liés au commerce des droits de la Propriété Intellectuelle (TRIPS), et l’Accord sur les Mesures des investissements liés au Commerce (TRIM). Ces
172 SALEM M. – op.cit.p.382 173 WEIL P. – op.cit.p.420
174 Il s’agit d’autres Etats ou des investisseurs individuels privés 175 WEIL P. – op.cit.p.422
tendances ont trouvé leur expression dans des textes sans caractère obligatoire176.
On constate ainsi une multiplication des conventions multilatérales faisant de plus en plus nettement place au droit international. Nombre de ces conventions instituent des systèmes de règlement des différends entre investisseurs et Etats hôtes qui font expressément appel au droit international.
Au niveau régional, les mouvements de libéralisation se retrouvent « dans des instruments reflétant les efforts d’intégration économique, avec des degrés variables d’intensité et de succès177 ». En
la matière, un cas significatif est celui des amendements apportés en 1991 aux instruments concernant les investissements directs étrangers et le transfert de technologie des pays du Pacte Andin, qui ont remplacé
les précédentes réglementations plus restrictives178. Dans la même
veine, il faut mentionner les dispositions prévues dans les accords réalisés après 1989 entre la Communauté européenne et les pays de l’Europe centrale, ainsi que celles des Conventions de Lomé successives, entre la Communauté européenne et un groupe très large des pays d’Afrique, des Caraïbes et du Pacifique.
Il est également significatif que de nombreux accords de libre- échange réalisés récemment ne se limitent pas seulement aux questions commerciales mais contiennent également des dispositions concernant les investissements directs étrangers179. Tel est le cas de l’Accord nord-
américain de libre-échange (NAFTA), réalisé en 1992, entre le Canada, le Mexique et les Etats-Unis. Bien qu’il ne concerne que trois Etats, leur taille, leur importance globale ainsi que le processus de libéralisation
176 OMC – Regional Trade Integration under Transformation, 2002, p. 5
177 KARL J. – « Multilateral Investments Agreements and Regional Economic Integration », Transnational Corporations, august 1996, vol.5, no.2, p.33
178 CNUCED (1999) – op.cit.p.32 179 KARL J. – op.cit.p.31
entamé, rend cet accord particulièrement important180. En 1994, les
deux protocoles des pays du MERCOSUR précisaient aussi des éléments relatifs aux investissements directs étrangers aussi bien pour les pays qui faisaient partie de ce marché d’intégration économique régionale, que pour d’autres pays181.
Au delà des efforts régionaux d’intégration, des processus similaires ont été mis en route. Les Principes d’Investissement de 1994 pour la Coopération économique des pays d’Asie-Pacifique (APEC) et la Charte des pays du bassin Pacifique sur les investissements internationaux reflètent aussi, d’une manière explicite, les tendances
dominantes182. En octobre 1998, les membres de l’Association des
Nations du Sud-Est Asiatiques (ASEAN) ont conclu l’Accord pour les investissements dans la région d’ASEAN, dans le but « de créer un environnement plus libéral et plus transparent pour les investissements dans la région183 ». Dans d’autres régions, des efforts se sont poursuivis
dans les mêmes directions.
Dans un contexte différent, la Charte de l’ Energie, adopté par 50 pays184, contient des dispositions importantes sur la protection et la
libéralisation des investissements185. Probablement en raison de son
champ d’application matériel relativement étroit, notamment le secteur de l’énergie, ce traité représente, selon le professeur Wälde, « le régime d’investissement allant le plus loin en étant le plus spécifique186 ».
180 DESCHAMPS I. - « L’accord de libre-échange nord-américain : une nouvelle voie pour l’Amérique », Revue internationale de Droit économique, 1993, p. 459
181 JEDLICKI C.- « Intégration régionale et investissement direct étranger en Amérique Latine », Cahiers des Amériques Latines, 1998, no.27, p.19
182 BERGSTEN F. – « Open Regionalism », Working Paper 97-3, Institute for International Economics, Washington, 1997, p.3
183 BOISSEAU DU ROCHER S. – L’ASEAN et la construction régionale en Asie du Sud- Est, Ed.L’ Harmattan, Paris, 1998
184 La plupart de pays membres d’OCDE, des pays de l’Europe centrale et orientale, et des pays membres du Commonwealth
185 WÄLDE W.T - The Energy Charter Treaty, an East-West gateway for investment and trade, Kluwer Law International, London, 1996
Les développements réalisés sous l’égide de l’OCDE s’avèrent de même particulièrement intéressants. L’envergure des Codes de libéralisation a été graduellement augmentée. Ainsi, en 1984, l'investissement direct étranger entrant dans un pays a été redéfini pour couvrir les droits d'établissement, alors qu'auparavant la plupart des pays membres soulevaient des réserves et des exceptions. Plus récemment, les négociations sur l’Accord multilatéral sur l'investissement (MAI) se sont avérées caractéristiques de deux aspects contradictoires : « la position dominante actuelle des politiques de libéralisation et de protection d'investissement et, aussi, les incertitudes, les ambiguïtés et l'ambivalence restantes187 ».
Les négociations, dirigées vers un texte qui devrait promouvoir la libéralisation des règlements d'investissement et, en même temps, la protection des investisseurs étrangers, ont commencé très rapidement.
Ensuite, « au moment même où elles semblaient approcher la
conclusion, des résistances inattendues ont émergé et l'effort a été interrompu. La possibilité qu'un Accord sur la même matière pourrait être négocié, dans un forum différent, au niveau mondial, reste ouverte, bien qu’un tel texte soit susceptible de différer sur des aspects importants du Projet d’ AMI, notamment en raison de son échec188 ».
Malgré leur échec les négociations en vue de l’AMI ont constitué un processus d’apprentissage important, dont la signification a été amplifiée par le caractère et l'intensité des réactions provoquées dans la société civile, par le projet de texte. Ces négociations sous l’égide de l’OCDE ont attesté l’existence d’un besoin au niveau international : celui d’un instrument juridique unique, capable à réguler l’activité économique en matière d’investissements directs étrangers.
Comme il a pu être constaté par cet aperçu des principales étapes dans l’évolution et la transformation du droit international des
187 CNUCED (1999) – op.cit.p.32 188 CNUCED (1999 ) – op.cit.p.33
investissements étrangers, la portée normative et les objectifs des instruments bilatéraux et multilatéraux existant actuellement en ce domaine sont très différents. En outre, il ne faut pas perdre de vue que, dans le nouveau contexte de la mondialisation, dans la réalité courante de la vie économique, on assiste à une dilution du rôle des Etats. A sa place, sur la scène internationale, s’affirment d’autres acteurs, comme les entreprises multinationales et les organisations non gouvernementales, dans un contexte où les marchés gagnent plus d’importance.
Le défi auquel devra faire face le droit international en matière d’investissements directs étrangers concerne son adaptation à ces