O princípio da legalidade receberá tratamento específico e destacado dos demais princípios a serem apontados no capítulo referente ao procedimento que deve anteceder o ato punitivo, considerando sua relevância para o adequado estudo do tema proposto, uma vez que as leis regentes do processo punitivo e o exercício da competência sancionatória não podem ignorar os princípios e regras constitucionais, sendo certo que sua leitura só se viabiliza corretamente levando-se em conta os contornos dados pelo sistema normativo vigente e, conseqüentemente, a noção de Estado de Direito, cujo conteúdo variará de acordo com o perfil atribuído pelo direito constitucional de cada país. Por conseguinte, não obstante outros princípios de inegável importância também incidam, é a partir deste que o tema deve ser analisado.
Legalidade e Estado de Direito são noções inseparáveis, embora comportem análise individualizada. O princípio da legalidade é o nascedouro do direito administrativo, sendo correto afirmar que o direito administrativo é verdadeira conseqüência do Estado de Direito.
Assim é que, embora a Administração Pública, enquanto conjunto de pessoas e órgãos que exercem a função administrativa do Estado, já existisse em épocas anteriores, de fato somente passou a se estruturar a partir da formação do Estado de Direito. Daí a inegável importância dos contornos conferidos pelo ordenamento jurídico à atuação da Administração Pública, sobretudo em decorrência do princípio da legalidade, de observância obrigatória no exercício da função administrativa e, como teremos oportunidade de constatar, com incidência fortemente marcante no exercício da competência punitiva do Estado.
Veremos que um longo caminho precisou ser percorrido para a consagração do princípio da legalidade tal como concebido atualmente, bem como que há vertentes do tema, como a proposta voltada à análise das sanções administrativas, as quais suscitam indagações já enfrentadas pela doutrina, mas ainda tratadas de forma tímida, que, longe de estarem sedimentadas e pacificadas, estão a reclamar maior atenção por sua complexidade e relevância, sobretudo em relação à extensão do princípio da legalidade.
É clássica a afirmação de que a legalidade assenta-se na estrutura do Estado de Direito, só sendo possível à Administração Pública fazer o que a lei autoriza. A atividade administrativa é sub-legal, somente podendo ser exercida debaixo da lei. Fica a idéia perfeitamente clara e assentada de que aqueles que exercem a função pública estão sujeitos ao preconizado na lei, que é a concretização da vontade geral, sobreposta, portanto, a qualquer idéia de autoritarismo ou favoritismo, considerando-se o caráter abstrato e genérico da lei, o que faz com que esta noção se assente também na idéia de igualdade, porque Estado e indivíduos estarão sujeitos a um quadro normativo que a todos se impõe.
Nem sempre foi assim, uma vez que o Estado Moderno conheceu uma etapa que antecedeu o Estado de Direito, identificada como Estado de Polícia, em que a Administração Pública agia de forma legalmente incondicionada e sem limitações.
Referida fase deixou resquícios ainda plenamente identificados no período do Estado Liberal, quando o princípio da legalidade era voltado à compatibilização da obediência à lei com a discricionariedade administrativa, esta concebida de forma ampla, em que os atos administrativos expedidos no exercício discricionário não eram passíveis de controle jurisdicional. A discricionariedade era concebida como livre autonomia e podia ser aplicada onde a lei não regulava.
Mas a concepção de legalidade sofreu forte influência do positivismo jurídico e consagrou-se no sentido de que a Administração só pode fazer o que a lei permite,
resultando em profunda alteração da concepção de discricionariedade, que deixou de ser entendida como espaço livre de atuação do administrador, que podia fazer tudo o que a lei não proibia, ganhando novo significado, o de que a Administração só pode fazer o que a lei permite. Passou então a discricionariedade a ser concebida como um poder fortemente limitado pela lei.47
Independentemente do conteúdo que se possa emprestar à expressão
Estado de Direito, é certo que o Estado de Direito tem na lei, que realiza o princípio da
legalidade, a essência de seu conceito. 48
Nesse aspecto, exalta o professor José Afonso da Silva a necessidade de uma superação do positivismo formalista, no sentido de que o conceito da lei não pode ser o mesmo que imperou no Estado de Direito Clássico, propugnando que a lei possa influir na realidade social, não permanecendo em uma esfera puramente normativa.49
É, portanto, nesse contexto que se dá a atuação da Administração Pública que, de acordo com os objetivos fundamentais do Estado de Direito, deve agir nos limites impostos pela lei em sentido amplo. Destarte, o princípio da legalidade é nuclear na função administrativa, devendo o administrador público, no exercício dessa função, aplicar a lei para solucionar os casos concretos, sempre guiado pelo interesse público,
47 Sobre o tema dos limites do exercício do poder discricionário, consulte-se Allan R. Brewer-Carías, (Princípios del procedimiento administrativo) que afirma não existir discricionariedade onde há conceito jurídico indeterminado, porque há somente uma única solução justa na aplicação do conceito ao caso concreto, e que a doutrina e jurisprudência, sobretudo na América latina, estão abandonando a tradicional imunidade jurisdicional na matéria de discricionariedade. Ressalta ainda o autor a relevância dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade como limitadores da discricionariedade.
48 Diz o professor José Afonso da Silva, invocando Carl Schmitt, que “pode ter tantos significados distintos como a
própria palavra ‘Direito’ e designar tantas organizações quanto as que se aplica a palavra ‘Estado’”. In: Curso de direito constitucional positivo. 16ª ed. São Paulo: Malheiros, p.117.
49 “é precisamente no Estado Democrático de Direito que se ressalva a relevância da lei, pois ele não pode ficar
limitado a um conceito de lei, como o que imperou no Estado de Direito clássico. Pois ele tem que estar em condições de realizar, mediante lei, intervenções que impliquem diretamente uma alteração na situação da comunidade. Significa dizer: a lei não deve ficar numa esfera puramente normativa, não pode ser puramente lei de arbitragem, pois precisa influir na realidade social. E se a Constituição se abre para as transformações políticas, econômicas e sociais que a sociedade brasileira requer, a lei se elevará de importância, na medida em que, sendo fundamental expressão do direito positivo, caracteriza-se como desdobramento necessário do conteúdo da Constituição e aí exerce função transformadora da sociedade, impondo mudanças sociais democráticas, ainda que possa desempenhar uma função conservadora, garantindo a sobrevivência dos valores socialmente aceitos”. (Ibidem, p. 126).
finalidade última da lei, decorrendo daí que a função administrativa é subordinada à função legislativa, à medida que caberá ao administrador tão-somente colocar em prática a lei.
Sobre este assunto muito já se escreveu, motivo pelo qual cuidaremos de reproduzir, de forma perfunctória, as lições deixadas, apenas buscando situar o tema que pretendemos enfocar.
Acerca da visualização do princípio da legalidade, além de uma regra de “limite” para a atuação estatal, e com uma proposta para a reconstrução do princípio para além da garantia formal, podendo também expressar garantia material para os indivíduos e para a sociedade, recomendamos a leitura do artigo de Eros Grau intitulado “Algumas notas para a reconstrução do princípio da legalidade”. 50
Em apertada síntese, o jurista observou que, além de instrumento ancilar da preservação da liberdade, a legalidade também passou a desempenhar o papel de substituto da legitimidade, podendo, em sua acepção meramente formal, prestar-se a servir de instrumento de opressão e opróbrio. Com essa observação, propugna pela revisão construtiva do princípio da legalidade e, repudiando a sua concepção meramente formal, invoca sua subsistência em termos materiais, segundo ele
“indispensável à realização das vocações autênticas do Direito”. Trata-se, portanto, de
uma visão crítica, fruto de profunda reflexão, em nossa visão de leitura recomendável àqueles interessados em aprofundar o estudo acerca desse princípio. 51
50 Revista da Faculdade de Direito. v. LXXVIII. São Paulo: Universidade de São Paulo, Jan./Dez 1983, p. 161-166. 51 Transcrevemos parte do texto, por considerarmos relevante para aclarar a proposta que procuramos de forma
sucinta traduzir nesse trecho do presente trabalho. No desenvolvimento de suas reflexões, assevera o respeitado jurista que: “ Na consagração da legalidade como critério meramente formal, pois, a ereção de pilastra hábil a dar justificativa ao Direito posto, independentemente de qualquer valoração a propósito de seu conteúdo. Já não compete ao estudioso do Direito, desde então, a avaliação da justiça do poder – tal como exercido sob o manto da legalidade – ou da norma. Incumbe-lhe, pelo contrário, colocar o seu saber a serviço do objetivo de reduzir o quanto mais se possa a ação estatal e, na impossibilidade disso, ao sabor de valores bem definidos. A política da legalidade, desta sorte, conduz à neutralidade axiológica do Direito e à anulação do direito de resistência contra o Direito injusto. O que importa, desde a perspectiva instalada na consagração do princípio, tal como atualmente concebido, é que as normas jurídicas sejam rigorosamente cumpridas. Por conseqüência, a legalidade assume caráter de dogma” (Op. cit., p. 163).
Pois bem, o princípio da legalidade, além de referido no caput do artigo 37 da Constituição Federal, está insculpido artigo 5º, inciso II, sendo verdadeira garantia dos indivíduos contra o abuso de poder. Segundo a respeitada jurista Lúcia Valle Figueiredo, a origem do princípio da legalidade radica na proteção dos indivíduos contra o Estado dentro das conquistas liberais obtidas no final do século XVIII e início do século XIX, e decorrentes da ênfase excessiva no interesse do Estado em manter íntegro e sem lesões o seu ordenamento jurídico.52
O princípio está consubstanciado no seguinte enunciado: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art. 5º, II, da Constituição Federal), tendo sido erigido como um dos princípios norteadores da atividade administrativa no artigo 37, caput, da Carta Magna, significando que a Administração Pública apenas poderá submeter os administrados àquilo que estiver previamente previsto em lei.
Assim, a regra de conduta negativa imposta aos indivíduos não conferiu o mesmo tratamento ao Estado, uma vez que, enquanto o particular tem a possibilidade de fazer tudo o que a lei não veda, a Administração Pública somente está autorizada a fazer o que a lei lhe confere.
Como observa a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “no âmbito das relações entre particulares, o princípio aplicável é o da autonomia de vontade, que lhes permite fazer tudo o que a lei não proíbe”.53
Segundo já observado, o princípio deve ser concebido de forma diversa daquela decorrente do positivismo formalista do Estado Liberal, conhecido como Estado Legal, no sentido de que o Estado deverá submeter-se ao Direito e não à lei formal.54
52 Alguns aspectos teóricos da improbidade administrativa. In BUENO, Cássio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro
Paulo de Rezende (coords.). Improbidade administrativa - questões polêmicas e atuais. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 277.
53 Direito administrativo, p. 68.
54 Acerca do princípio da legalidade, o Ministro Carlos Ayres Britto fez a seguinte observação, em voto proferido nos
Embora pareça fácil concluir acerca do conteúdo e extensão do princípio da legalidade, no sentido de que a legalidade deriva da lei, e que, portanto, está na lei o conteúdo do princípio, é inquestionável que a amplitude deste encontra várias acepções, algumas bastante amplas.
Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves citam pesquisa realizada por Charles Eisenmann que identifica três tendências a respeito da questão colocada: de André de Laubadère, que considera a legalidade como o conjunto das leis constitucionais, das leis ordinárias, dos regulamentos, dos tratados internacionais, dos usos e costumes e das normas jurisprudenciais; de Georges Vedel, que numa postura mais ampla acrescenta a essas os atos administrativos individuais e os contratos; e a da noção originária mais restritiva, que identifica o princípio da legalidade com a lei criada pelo legislador. 55
Não é demais observar que tais posicionamentos devem ser considerados com a devida cautela, já que oriundos de países com outros perfis constitucionais, não podendo, portando, ser transportados sem temperamentos para a nossa realidade.
Miguel Seabra Fagundes, segundo o qual administrar é aplicar a lei de ofício, talvez esteja a exigir uma atualização. O artigo 37 da Constituição, tão apropriadamente citado por V.Exa., Sr. Ministro Eros Grau, na cabeça desse artigo há uma novidade que não tem sido posta em ênfase pelos estudiosos. Esse artigo tornou o Direito maior do que a lei ao fazer da legalidade apenas um elo, o primeiro elo de uma corrente de juridicidade que ainda incorpora a publicidade, a impessoalidade, a moralidade, a eficiência. Ou seja, já não basta ao administrador aplicar a lei, é preciso que o faça publicamente, impessoalmente, eficientemente, moralmente. Vale dizer: a lei é um dos conteúdos desse continente de que trata o art. 37. Então, se tivéssemos que atualizar o conceito de Seabra Fagundes, adaptando- o à nova sistemática constitucional, diríamos o seguinte: administrar é aplicar o Direito de ofício, não só a lei”. 55 “Para André de Laubadère (Traité, n.º 369), a legalidade é o conjunto (a) das leis constitucionais; (b) das leis ordinárias; (c) dos regulamentos; (d) dos tratados internacionais; (e) dos usos e costumes; (f) das normas jurisprudenciais, entre as quais em primeiro lugar, os princípios gerais do direito – ou seja, quatro elementos de caráter ‘escrito’ dos quais os dois primeiros formam o ; ‘bloco legal’ (Hauriou), os três primeiros o ‘bloco legal das leis e regulamentos’, e dois elementos de caráter não escrito. Georges Vedel (La Soumission de l´Administration à la loi, n 47) encampa uma posição ainda mais ampla de legalidade, acrescendo que “às regras de direito obrigatórias para a Administração vêm unir-se as normas peculiares que as vinculam – as dos atos administrativos individuais e as dos contratos. Assim, compõem o ‘bloco da legalidade’ a totalidade das normas cuja observância impor-se-ia à Administração; a legalidade se identifica então, pura e simplesmente com a regulamentação jurídica em seu todo, com o ‘direito vigente’. Por último, tem-se a noção originária e restritiva do princípio da legalidade, impondo à Administração a observância das normas criadas pelo legislador, as quais se reduzem à lei (lato sensu). In: Improbidade administrativa. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2002, p. 53.
Eros Roberto Grau apresenta posição mais aberta do que a adotada pela maioria dos doutrinadores nacionais, asseverando que o artigo 5º, II, da Carta Magna consagra o princípio da legalidade em termos apenas relativos, no sentido de que pelo menos por três oportunidades a Constituição faz referência ao princípio em termos absolutos, quais sejam: não haverá crime, ou pena, nem tributo, nem exigência de autorização de órgão público para o exercício da atividade econômica, sem lei que os estabeleça. Assim, entende que não faria sentido as mencionadas remissões, caso o princípio consagrado no artigo 5º, II, se desse em termos absolutos.
Em decorrência dessa postura, o ilustre jurista entende que as demais matérias, que deverão ser colhidas no Texto Constitucional, estão excluídas do princípio da reserva de lei e podem ser tratadas por regulamentos.56
Nessa linha de raciocínio, Eros Grau pondera que o direito pátrio admite os denominados “regulamentos delegados”, considerando, ainda, que assim são chamados de forma indevida, porque não decorrem de uma delegação de função, intitulando-os de regulamentos autorizados, que são expedidos a partir de atribuição explícita do exercício e função normativa ao Executivo.
Carlos Ari Sundfeld entende que a análise do princípio da legalidade comporta vários enfoques distintos, apresentando peculiaridades e graus diversos em cada situação. Os enfoques indicados pelo autor dizem respeito à criação e organização de órgãos e pessoas administrativas, à atividade interna da Administração e ao seu relacionamento com os particulares.
Admite o publicista que em situações de sujeição especial do particular (vínculo específico do particular com a Administração) diante da lacuna da lei, pode a Administração, por força da titularidade dos serviços públicos outorgados pela Carta
56O direito posto e o direito pressuposto. 2. ed. São Paulo: Malheiros, p. 184. Assim se posiciona o jurista: “(...) se
há um princípio de reserva de lei - ou seja, se há matérias que só podem ser tratadas por lei -, evidente que as excluídas podem ser tratadas em regulamentos; quanto à definição do que está excluído nas matérias de reserva de lei, há de ser colhida no texto constitucional; quanto a tais matérias não cabem regulamentos. Inconcebível a admissão de que o texto constitucional contivesse disposição despicienda --- verba cum sunt accipienda”.
Magna, regular os direitos e deveres dos particulares que os utilizam. Já com relação aos atos praticados pela Administração Pública na atividade ordenadora da vida privada (relações jurídicas decorrentes de autoridade genérica do Estado), os atos administrativos devem estar amparados na lei.
Observa, entretanto, que essa postura não significa a afirmação de um legalismo estrito, porque a Administração não age apenas de acordo com a lei, mas ao que o autor chama de “bloco da legalidade”.57
Acreditamos que o princípio da legalidade deve ser concebido no sentido de que não cabe a qualquer ato expedido por Poder constituído que não seja o Legislativo criar ou extinguir direitos de forma originária no ordenamento jurídico. Assim, embora o regulamento tenha natureza semelhante à da lei, por se tratar de ato dotado de maior abstração e generalidade, impondo-se a todos, não há de ser incluído como elemento integrante do princípio da legalidade, assim como também não o integram os contratos, os usos e costumes e a jurisprudência.58
Nem por isso há de ser o princípio concebido de forma acanhada. É o que se extrai da lição de Lúcia Valle Figueiredo, sobre ser o princípio da legalidade mais amplo que a mera sujeição à lei, devendo o administrador submeter-se também ao direito, ao ordenamento jurídico, às normas e princípios constitucionais.59
57 “Tal não significa a afirmação de um legalismo estrito. A administração não age apenas de acordo com a lei;
subordina-se ao que se pode chamar de bloco da legalidade. Não basta a existência de autorização legal: necessário atentar para a moralidade administrativa, à boa fé, à igualdade, à boa administração, à razoabilidade, à proporcionalidade - enfim, aos princípios que adensam o conteúdo das imposições legais”. In: Direito administrativo ordenador. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 31-32.
58 Diz Celso Antônio Bandeira de Mello que “para avaliar corretamente o princípio da legalidade e captar-lhe o
sentido profundo cumpre atentar para o fato de que ele é a tradução jurídica de um propósito político: o de submeter os exercentes do poder em concreto – o administrativo – a um quadro normativo que embargue favoritismos, perseguições ou desmandos. Pretende-se, através da norma geral, abstrata e por isso mesmo impessoal, a lei, editada, pois, pelo Poder legislativo – que é o Colégio representativo de todas as tendências (inclusive minoritárias) do corpo social -, garantir que a atuação do Executivo nada mais seja senão a concretização desta vontade geral”. In: Curso de direito administrativo, p. 97.
59 Nas palavras da ilustre jurista: “(...) O princípio da legalidade é bem mais amplo do que a mera sujeição do
administrador à lei, pois aquele necessariamente, deve estar submetido também ao Direito, ao ordenamento jurídico, às normas e princípios constitucionais, assim também há de se procurar solver a hipótese de a norma ser omissa ou eventualmente faltante”. In: Curso de direito administrativo. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 42.
Ao se referir ao princípio da legalidade, Paulo Bonavides também o faz nesse mesmo sentido, qual seja, dando-lhe uma dimensão que vai além da mera sujeição à lei em sentido estrito, compreendendo também os preceitos jurídicos vigentes.60
Desse entendimento não diverge Juarez de Freitas, que, comentando sobre o princípio da legalidade, enfatiza que a submissão da Administração Pública não é apenas à lei, mas ao direito, observando-se os princípios em sintonia com a teleologia constitucional.61
Das lições mencionadas e transcritas com o objetivo de trazer à colação o pensamento de nossos publicistas e mestres, temos que o princípio da legalidade é modernamente concebido de forma mais ampla, inclusive admitindo ou cedendo espaço em certa medida para a aplicação simultânea de outras garantias igualmente
60 “A legalidade nos sistemas políticos exprime basicamente a observância das leis, isto é, o procedimento da
autoridade em consonância estrita com o direito estabelecido. Ou em outras palavras traduz a noção de que todo poder estatal deverá atuar sempre de conformidade com as regras jurídicas vigentes. Em suma, a acomodação do poder que se exerce ao direito que o regula. Cumpre pois discernir no termo legalidade aquilo que exprime