De acordo com a teoria desenvolvida por Gregorio Robles134 na obra as regras do direito e as regras dos jogos:
[...] o Direito não é um sistema de normas, mas um sistema (construído) de proposições jurídicas (construídas) de diferentes espécies, entre as quais se encontram as normas como uma classe de regras junto a outras classes.
A partir dessa constatação ele identifica três tipos de regras: ônticas, técnicas e deônticas.
Vejamos a explanação de Gregorio Robles135 sobre o mecanismo de interação dessas normas:
Enquanto as regras ônticas orientam o seu caráter vetorial para criar os pressupostos ônticos da ação, as regras técnicas e deônticas supõem a pretensão de dirigi-la diretamente. Mas entre os dois últimos tipos de regras há, no entanto, uma grande diferença.
A regra técnica constitui a ação como processo dinâmico, cria o procedimento constitutivo da ação. Nesse sentido assemelha-se à regra ôntica, uma vez que também tem um caráter criador; mas se diferencia dela já que o criado não é algo estático, senão um processo dinâmico que, além disso, só tem sentido em relação direta com a ação humana. Por outro lado, a regra deôntica ou norma não constitui a ação, mas a pressupõe, como já criada, e apenas se dirige ao sujeito da ação para exigi-la como devida ou para proibi-la como não devida. É por isso que se pode dizer que as regras ônticas
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MORCHÓN, Gregorio Robles. As regras do direito e as regras dos jogos: ensaio sobre a teoria analítica do direito. São Paulo: Noeses, 2011, p. 5.
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MORCHÓN, Gregorio Robles. As regras do direito e as regras dos jogos: ensaio sobre a teoria analítica do direito. São Paulo: Noeses, 2011, p. 148.
são prévias às regras técnicas e que, por sua vez, as regras técnicas são prévias às normas.
Enquanto as regras ônticas manifestam-se pelo verbo “é”, as regras técnicas manifestam-se pela expressão “tem que” e servem para criar o ambiente convencional onde ocorre a ação dirigida pelas regras deônticas (normas).
Nesse estado de coisas, podemos enquadrar as normas de competência tributária como regras ônticas e técnicas sem as quais o exercício (ação) da competência tributária não ocorre, seja a instituição de um tributo in abstrato, seja a produção de normas com vistas à concreção de sua incidência.
Ressalta-se, aqui o caráter necessário da competência, tão caro ao presente estudo.
Nesse aspecto Gregório Robles136 esclarece:
O poder é apenas um aspecto da competência. O outro é necessidade. Qual desses dois aspectos é o definitivo? Tradicionalmente, pelo menos no que se refere à Teoria do Direito se pensou que fosse o primeiro. A explicação é simples: quem tem competência para realizar uma ação se vê com poderes para realizá- la, e esta visão obscurece o outro aspecto, oculto por trás do poder, qual seja: a necessidade de que quem tenha competência realize efetivamente a ação, já que em caso contrário a ação não se produz. Desta forma, se a ação não se produz de modo algum é evidente que o sujeito competente desaparece como tal.
Essa linha de pensamento corrobora nossas assertivas no sentido de que as normas de competência tributária são uma necessidade do Estado Federativo. Sem que ocorra a instituição e a arrecadação de tributos definidos na Carta de 1988, os entes estatais (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) tendem a desaparecer.
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MORCHÓN, Gregorio Robles. As regras do direito e as regras dos jogos: ensaio sobre a teoria analítica do direito. São Paulo: Noeses, 2011, p. 56.
Mas além dessa necessidade do efetivo exercício da competência tributária para formação Estado Federativo, podemos também enquadrar as características imanentes aos tributos (aspecto material, finalidade, progressividade, não- cumulatividade, seletividade, finalidade), como regras ônticas ou regras técnicas cuja observância é condição sine qua non que ocorra a ação de exercício da competência ou de exigência do tributo de forma válida.
Tais regras encontram-se descritas nas normas constitucionais que conformam a competência tributária, como é o caso dos conceitos utilizados para indicação do aspecto material dos tributos. Neste caso, estaríamos tratando de regras ônticas, que delimitam (“é”) o âmbito semântico da ação.
A não-cumulatividade, por outro lado, seria uma regra técnica, necessária e indissociável das regras deônticas a serem construídas para exigência dos tributos que possuam tal característica.
Analisando a regra da não-cumulatividade relativa ao ICMS, à luz da teoria em debate, Pedro Lunardelli137 conclui:
Constata-se, portanto, que a regra técnica da Não-Cumulatividade faz-se necessária neste ambiente jurídico, não apenas para dar forma à ação-processo de compensar os totais dos créditos e dos débitos apurados no período, mas, principalmente, para que se faça presente o fim (valor) pretendido pelo legislador constitucional.
O não realizar a ação-processo de compensar implica o não apurar saldos (credor ou devedor) que, por sua vez, implica a não manifestação do valor, a não manifestação da finalidade não- cumulativa consagrada na Constituição Federal.
A finalidade prevista no caso das contribuições sociais, da mesma forma, não poderá ser evitada na criação do tributo, sob pena de nulidade.
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LUNARDELLI, Pedro Guilherme Accorsi. A não cumulatividade do ICMS – uma aplicação da teoria sobre as regras do direito e as regras dos jogos. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 167.
A seletividade e a progressividade, tampouco podem ser deixadas de lado na instituição de um tributo com essas características exigidas pelo legislador constitucional.
Isso significa que o exercício da competência legislativa, mediante associação entre as regras ônticas, técnicas e deônticas, deve esgotar as características do tributo exigidas pelo texto constitucional para instituir validamente o tributo. E todas essas características, por serem indissociáveis do tributo cuja competência é outorgada, hão de estará presentes na regra-matriz de incidência.
Assim, no caso das contribuições sociais, se a lei não determinar expressamente que o produto da arrecadação será destinado à previdência social, ou estabelecer destinação diversa, a contribuição não terá sido validamente instituída.
Podemos considerar, assim, que todos os enunciados que dispõem sobre a competência tributária na Constituição Federal, assim considerados aqueles que diretamente a outorgam, assim como todos aqueles que a delimitam/desenham seu perfil, dão sua finalidade, têm de estar presentes na norma jurídica (regra deôntica) que fundamenta a obrigação tributária.
O princípio da simultaneidade da dinâmica normativa, ademais, exige a presença concomitante de todos os elementos pertinentes à tributação previstos nas normas de competência tributária, para que seja construída norma de exigência de tributo de forma válida.