Conferiremos, em face do dispositivo constitucional que outorga a competência sancionadora (inciso VIII do artigo 71), especial atenção às multas, não só pelo fato de ser a modalidade mais comum de punição, como observa o ilustre professor Celso Antônio Bandeira de Mello194, mas porque uma primeira compreensão do dispositivo constitucional nos leva a entender que a pena de multa só poderia ser aplicada em razão da ocorrência de efetivo dano ao erário.
Pretendeu o legislador constituinte afastar a previsão de pena de multa diante da ausência de dano ao erário ou, ao contrário, além da possibilidade do estabelecimento de multa, mesmo na ausência de dano, também pretendeu garantir a previsão legal de multa proporcional ao dano limitando essa proporcionalidade ao valor máximo do dano apurado?
Antes da análise do dispositivo constitucional, consideramos adequada uma breve explanação sobre a multa, enquanto modalidade sancionatória largamente utilizada no âmbito administrativo, mas também no penal e civil.
193 Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. São Paulo: Malheiros, p.19. 194 Curso de direito administrativo. p. 828.
A doutrina costuma conferir naturezas diversificadas a essa modalidade de sanção, conforme prevista na lei, podendo se revestir de caráter coercitivo ou de reparação civil. Seguindo essa linha, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, em sua sempre atual obra “Princípios gerais do direito administrativo”, ensina que: “se coercitiva, visa a forçar, ante a intimidação da sua aplicação, torne o infrator a desobedecer às determinações ordinatórias de serviço ou legais. Se de composição de prejuízos, objetiva simplesmente compensar o dano presumido pela infração cometida”.195
Luciano Ferraz denomina de multa-coerção aquela destinada a obrigar o indivíduo a observar o cumprimento das obrigações impostas por lei e de multa-sanção aquelas voltadas à punição dos infratores, possuindo caráter reparador.196
O dispositivo constitucional consubstanciado no inciso VIII do artigo 71 da Carta Magna, fez referência expressa à multa, utilizando-se da expressão “multa proporcional ao dano causado ao erário”. As noções universais das palavras são apenas um vetor a ser seguido na busca do conteúdo da norma, uma vez que não podemos nos conduzir apenas por elas, mas é preciso buscar o tratamento que lhes é conferido pelo ordenamento jurídico. Assim, para o Direito, o dano geralmente é considerado em decorrência da violação de um direito que cause prejuízo a terceiros. Todavia o prejuízo não está adstrito à dimensão material, mas abrange também a moral e outros direitos intangíveis. Trata-se, portanto, de conceito jurídico bastante abrangente.
No caso, pelo conteúdo das expressões utilizadas, concluímos que há estrita ligação com o dano em seu aspecto monetário, de forma que parece não restar qualquer dúvida quanto ao conteúdo pecuniário estabelecido pelo legislador na parte final do dispositivo, ao fazer referência à “multa proporcional ao dano causado ao
195 Princípios gerais de direito administrativo, p. 562.
196 Poder de coerção e poder de sanção dos tribunais de contas: competência normativa e devido processo legal.
erário”. O legislador deverá estabelecer multa a ser aplicada na proporcionalidade do dano apurado.
Mas o dispositivo constitucional delegou para o legislador infra- constitucional a previsão para o estabelecimento das sanções, prescrevendo que a lei deverá, entre outras cominações, estabelecer a multa proporcional ao dano causado ao erário.
O texto comporta interpretações divergentes pelo menos em dois aspectos, a saber: no que se refere à possibilidade de o legislador infra-legal criar a pena de multa quando não há dano ao erário e quanto à possibilidade da previsão de sanções, inclusive a multa, aplicáveis a atos não relacionados com a ilegalidade de despesas e irregularidade de contas. Como veremos seriam atos relacionados ao comportamento dos agentes controlados em face de determinações e atuação do Tribunal de Contas no exercício da atividade controladora, como por exemplo, o não atendimento de determinação no prazo estabelecido, sonegação de documentos e outras.
Reside a dúvida na fórmula utilizada. Cumpre transcrevê-la novamente, para facilitar a visualização e compreensão. Reza o inciso VIII do artigo 71 da Carta Magna que compete ao Tribunal de Contas “aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade
de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que
estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao
erário.”(destaques nossos).
Por qual razão não se limitou o legislador constituinte em remeter genericamente a competência para o legislador infra-constitucional para estabelecer sanções, optando por consignar que as mesmas devem ser aplicadas em face da existência de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas. Optou ainda por fazer referência expressa às multas, que deverão ser proporcionais ao dano causado ao erário. Em não havendo dano não incidiria a pena de multa, mas apenas outras cominações previstas na lei? Dessas outras cominações estaria excluída a
possibilidade do estabelecimento de multa, que somente seria viável diante da existência de efetivo dano?
Régis Fernandes de Oliveira, sobre o inciso VIII do artigo 71, diz que o legislador outorgou um feixe de competências ao próprio Tribunal de Contas no tocante à aplicação de sanções, alertando, pelo texto do dispositivo, o seguinte:
(...) Então, temos, primeiro, que ter uma lei; segundo, estabelecer quais as sanções previstas em lei; terceiro,havendo a ilegalidade deve haver a imposição dessa sanção, é um dever do administrador público tão logo detecte uma ilegalidade, necessariamente, estabeleça multa proporcional ao dano causado ao erário.197
(destaque nosso)
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes considerando que tradicionalmente as Leis Orgânicas dos Tribunais de Contas prevêem a aplicação de multas, observou que ocorreu certa confusão por ocasião do advento da Carta de 1988, que teria limitado a aplicação de multa aos casos de ilegalidade com dano ao erário. Todavia, afasta essa interpretação, defendendo que basta a ocorrência de grave infração à ordem moral para a incidência da multa. Aparentemente, não é o que se extrai do Texto Constitucional.
Consideramos que os raros comentários existentes acerca do conteúdo do dispositivo constitucional são insuficientes para espancar as dúvidas suscitadas. O fato de existir uma prática reiterada, uma tradição na aplicação da pena de multa pelo Tribunal de Contas não justifica a possibilidade de sua permanência, se inexistir adequação ao Texto Constitucional. Ora, se concluirmos que a interpretação adequada é no sentido de que o legislador constituinte pretendeu que fosse prevista a pena de multa apenas em situações em que haja dano, a tradição deve ser interrompida com a imediata adequação da lei à Constituição.
O problema da multa está relacionado ao teor do dispositivo constitucional e deve ser solucionado através de métodos interpretativos do Texto. O primeiro vetor a
ser observado é o de que as normas restritivas de direitos, em geral, devem ser interpretadas literalmente.
Todavia, a expressão literal da lei nem sempre esgota a sua total compreensão. O conteúdo real da norma pode ter menor ou maior alcance que a sua literalidade, mas em certos setores do Direito, não se permite que a lei tenha alcance maior do que o expressado em sua literalidade, e sujeitam-se a esse regime restritivo as normas que instituem sanções e outras limitações à liberdade do cidadão.
A Inteligência da lei é única e deve se compor dos vários métodos disponíveis, que deverão se entrosar estabelecendo o alcance do preceito legal. Para perscrutar o aspecto escrito da norma, o exegeta lança mão do método literal e, para traduzir seus elementos intrínsecos, utiliza o método lógico.
Segundo José Armando da Costa “(...) o método literal trabalha com os elementos gramatical, lingüístico e verbal. E o lógico, com os elementos racional, sistemático e histórico”. Acrescenta ainda que “(...) Toda e qualquer lei se preordena a cumprir finalidade de ordem prática. É o que se chama de ratio legis (razão da lei), a qual não se confunde com a ocasio legis, que é o momento histórico condicionador da decisão política que redundou na elaboração da lei”198
Luís Roberto Barroso ensina que:
O intérprete da Constituição deve partir da premissa de que todas as palavras do texto Constitucional têm uma função e um sentido próprios. Não há palavras supérfluas na Constituição, nem se deve partir do pressuposto de que o constituinte incorreu em contradição ou obrou com má técnica. Idealmente, ademais, deve o constituinte, na medida do possível, empregar as palavras com o mesmo sentido sempre que tenha que repeti-las em mais de uma passagem. De toda sorte, a eventual equivocidade do Texto deve ser remediada com a busca do espírito da norma e o recurso aos outros métodos de interpretação (...)199
198 Interpretação e integração das normas processuais disciplinares. p.20 199 Interpretação e aplicação da constituição. p. 130- 131.
No intuito de justificar a possibilidade da aplicação da pena de multa, desvinculada da existência de dano, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes aponta como requisitos legais para a aplicação da pena de multa: a) ilegalidade do ato (violação de ordem legal); b) despesa ou irregularidade de contas (situação em que esclarece, que o fato gerador deve estar ligado a despesa ou contas, não devendo incidir multa, por exemplo em situação de condescendência, onde a autoridade deixa de punir disciplinarmente um servidor; c) previsão em lei; d) limite máximo, que não pode ultrapassar o valor do dano, conforme fixado na Constituição; e) ampla defesa e contraditório.200
É de se notar que a postura adotada, ao mesmo tempo que defende a possibilidade da aplicação de multa independentemente da ocorrência de efetivo dano ao erário, também estabelece que o fato gerador deve estar relacionado a despesa ou contas, o que parece bastante sensato, considerando-se que a Constituição submeteu a aplicação de penalidades à existência de duas situações condicionantes, ilegalidade de despesa e irregularidade de contas.
O jurista agrega ainda ao raciocínio, que o legislador constituinte fixou o limite máximo para a multa em caso de lesão, que não poderá ultrapassar o valor do dano, interpretação que parece conferir à parte final do dispositivo o sentido de que o legislador pretendeu que, em ocorrendo dano, a multa, que a ele deve ser proporcional, não poderá ultrapassar o seu valor.
A discussão não é meramente acadêmica. Ao contrário, é árdua na medida em que o Tribunal de Contas, como veremos, conferiu clara ênfase à multa, estabelecendo sua aplicação para sancionar parte significativa dos atos estabelecidos na lei orgânica como ilícitos.
200 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Multas aplicadas pelos Tribunais de Contas: Limites do poder punitivo
Há que se perquirir se a Lei Orgânica da Corte de Contas poderia prever a pena de multa em situações em que não se constata a existência de dano ao erário, mas apenas outras modalidades de sanções e, ainda, se seria possível a instituição de pena de multa para situações que não estejam relacionadas a “irregularidade de contas ou ilegalidade de despesas”, vetores estabelecidos na Carta Magna para a instituição de sanções de qualquer natureza a serem aplicadas pela Corte de Contas.
Acreditamos que o argumento razoável para defender a possibilidade de aplicação da pena de multa independentemente da existência de dano ao erário seria o de que as competências conferidas ao desempenho da função controladora foram muito ampliadas e já não estão mais voltadas apenas às questões financeiras e orçamentárias de forma estrita, embora sempre estejam vinculadas e estes vetores. Além disso, o dispositivo parece estabelecer que o legislador constituinte quis garantir a previsão legal de multa na proporcionalidade do dano, onde buscou limitar seu valor máximo, sem, todavia, excluir a viabilidade da criação de multas para outras situações.
No próximo item estamos nos propondo a examinar algumas penas de natureza diversa das multas estabelecidas na Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União. Os dispositivos relacionados às multas serão abordados nesta oportunidade, considerando-se os questionamentos e ponderações lançados acima.
A Lei Federal nº 8.443 de 16 de julho de 1992 - Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União - dispõe sobre sanções no capítulo V, que é constituído por seis artigos, subdivididos em duas seções.
A primeira seção estabelece genericamente no artigo 56 que o Tribunal de Contas da União poderá aplicar aos administradores ou responsáveis, na forma prevista na lei e seu regimento interno, as sanções previstas naquele capítulo. A seção II, dedicada às multas, prevê no artigo 57 sua aplicação diante da constatação de débito, na proporcionalidade de até cem por cento do dano causado ao erário, estando em plena consonância com o disposto na Constituição Federal, pelo menos, no que diz
respeito à existência de lesão ao erário. Trata-se da denominada pela doutrina, multa- sanção, ressarcitória ou reparatória.
O artigo subseqüente, prevê a possibilidade da aplicação de multa no valor de R$ 42.000.000,00 (quarenta e dois milhões de cruzeiros), desvinculada, portanto, da existência de efetivo dano ao erário, a ser aplicada nas várias infrações elencadas em seus sete incisos, que tratam desde contas julgadas irregulares de que não resulte débito, até o não atendimento no prazo fixado e sem justificativa, de diligência ou decisão do Tribunal. 201
Percebe-se, portanto, que a Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União previu a aplicação de pena de multa em face da existência de dano ao erário, quando com ele deverá guardar proporcionalidade, mas também previu a incidência da pena de multa para situações em que o dano não esteja presente – caso do artigo 58, inciso I – contas julgadas irregulares de que não resulte débito. E mais, previu a aplicação de multa para situações que não cuidam sequer de irregularidade de contas ou ilegalidade de despesas – situações dos incisos IV a VII e parágrafo 1º.
Tratam-se das multas denominadas pela doutrina de multa-coerção, uma vez que claramente voltadas a cumprir uma função intimidadora, na medida em que buscam dar efetividade às determinações expedidas pela Corte de Contas, fazendo com que os responsáveis sejam compelidos a cumpri-las. Poderia a lei estabelecer esta modalidade de multa? Inquestionável que são de elevada relevância para a eficácia da função controladora.
Primeiro cumpre reafirmar que a Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União conferiu clara ênfase às multas, na medida em que dedicou seção específica a
201 As infrações descritas são as seguintes: Inciso I - contas julgadas irregulares de que não resulte débito, nos termos
do parágrafo único do artigo 19 desta lei; Inciso II – ato praticado com grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial; Inciso III – ato de gestão ilegítimo ou antieconômico de que resulte injustificado dano ao erário, Inciso IV – não atendimento, no prazo fixado, sem causa justificada, a diligência do relator ou a decisão do Tribunal; Inciso V – obstrução do livre exercício das inspeções e auditorias determinadas; Inciso VI- sonegação de processo, documento ou informação, em inspeções ou auditorias realizadas pelo tribunal; VII – reincidência no descumprimento de determinação do Tribunal.
elas. Quatro dos seis artigos que compõem o capítulo das sanções são relacionados às penas de multa. As demais sanções estão previstas nos artigos 60 e 61, sendo que a prevista no artigo 61, não deve ser classificada como sanção, sendo verdadeira medida acautelatória (solicitação pelo Ministério Público para que a Advocacia Geral da União adote medidas para arrestar bens dos responsáveis em débito).
Não vemos como de fácil solução as questões aventadas e também consideramos que não podem ser solucionadas pela via da tradição. Não importa se o Tribunal de Contas historicamente aplica pena de multa para situações que não resultem em dano ao erário e ainda, para situações desvinculadas dos vetores constitucionais “ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas”.
Compreendemos a posição adotada por aqueles que defendem a possibilidade da previsão de multa para tais situações, por serem a multas-coerção penalidades que cumprem perfeitamente o papel de conferir eficácia às decisões e determinações exaradas no exercício da função de controle.
Todavia, não vislumbramos autorização constitucional para a previsão de sanções de qualquer natureza, desvinculadas ou que não decorram de atos que tenham resultado em ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, exatamente porque o legislador constituinte estabeleceu que competirá ao Tribunal de Contas “aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei...” Ora, parece que a lei somente poderá estabelecer sanções para as situações que tenham dado causa às situações especificadas na Carta Magna.
A função controladora, como já afirmamos, não se confunde com a função administrativa, no exercício da qual a Administração Pública aplica sanções administrativas visando compelir os indivíduos a observarem as leis e regulamentos que estabelecem limites à liberdade e propriedade, com o propósito de organizar a vida em
sociedade. É função específica, cujos contornos estão traçados na Constituição Federal que confere a competência sancionatória a ser exercida nos limites traçados.
Concordamos que tal entendimento levará inexoravelmente a criticas no sentido de que referidas sanções – as estabelecidas na lei em desacordo com os vetores constitucionais - concorrem para dar eficácia às determinações do Tribunal de Contas, sobretudo as relacionadas a atraso na resposta de diligências, obstrução de auditorias e inspeções, sonegação de processo, reincidência no descumprimento de ordens do Tribunal de Contas, não cumprimento de decisões, mas nem por isso podemos considerar que houve autorização constitucional para sua previsão.
Mas cumpre também perquirir se estaria a eficácia das ações do Tribunal de Contas comprometida pelo fato de não poderem ser aplicadas multas ou outro tipo de sanção quando inexistente situação de irregularidade de contas ou ilegalidade de despesa. Afinal não são estes os bens protegidos pela ação fiscalizatória? Os estatutos dos servidores públicos e as leis que regulam a atuação dos agentes políticos contém inúmeras penalidades a serem aplicadas para agentes públicos desidiosos, de modo que o Tribunal de Contas pode requerer a instauração de procedimento para apuração dessas condutas em face do desatendimento ou obstrução de sua ação. A sanção seria aplicada no âmbito do órgão controlado, porque atinente a comportamento relacionado com o desempenho funcional dos agentes públicos, e não à função de controle externo exercida pelo Tribunal de Contas.
Com isso queremos demonstrar que existem mecanismos de punição dos agentes responsáveis e embora reconheçamos que tal entendimento possa dificultar a eficácia das determinações da Corte de Contas, tendemos a concordar com Jorge Ulisses Jacoby no sentido de que o fato gerador da sanção deve estar relacionado a despesa ou contas, pois assim prescreve a Constituição. Nesse sentido, as denominadas penas-coercitivas estariam vedadas à Corte de Contas, quando desvinculadas da irregularidade de contas e de despesas ilegais. Ao contrário, se com tais vetores relacionados, seriam plenamente cabíveis.
Concluímos, portanto, que algumas das multas previstas na Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União não estão em conformidade com o Texto Constitucional. São aquelas previstas nos incisos IV a VIII e § 1º do artigo 58 do diploma legal mencionado.
Todavia, este não foi o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Especial interposto pelo Estado de Santa Catarina na ação direta de inconstitucionalidade que visava à declaração de inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Orgânica do Tribunal de Contas daquele Estado, que prescrevem a aplicação de pena de multa em situações idênticas às estabelecidas na Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União.202
Nesta ação, o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina acatou parte da pretensão e julgou inconstitucional os vários dispositivos da lei que guardam redação correspondente à dos artigos 57 e 58 da Lei Federal nº 8.443/92 (LOTCU), considerando que as multas devem guardar proporcionalidade com o dano e ainda deverão estar vinculadas às expressões “ilegalidade de despesas” e “irregularidade de contas”.
Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, reviu a decisão para desvincular a aplicação de multa das expressões ilegalidade de despesa e irregularidade de contas, vislumbrando a existência de autorização legislativa em toda a sua plenitude. Considerou ainda que a expressão irregularidade de contas abriga os comportamentos enumerados pelas leis organizativas dos Tribunais de Contas, argumentando ainda que