§2 Les obligations d’information et de conseil
B) L’obligation d’information renforcée pour les contrats d’assurance sur la vie en unités de compte
La recommandation de l’ACPR du 15 octobre 2010 impose aux compagnies d’assurance de démontrer la bonne compréhension des risques afférents aux contrats en unités de compte (1). La recommandation du 23 mars 2011 encadre quant à elle la publicité de cette opération (2).
1° La recommandation de l’ACPR du 15 octobre 2010
94 - Dans une recommandation du 15 octobre 2010393 portant sur la commercialisation des
contrats d’assurance sur la vie en unités de compte constituées d’instruments financiers
388 Catherine TZUTZUIANO, « Les dernières peines accessoires à l’épreuve du Conseil constitutionnel », Communication présentée au 8èmeCongrès de l’Association Française de Droit constitutionnel, 17 juin 2011. 389 Pierre-Grégoire MARLY, « Renonciation abusive au contrat d'assurance-vie : enfin le revirement de jurisprudence ! », LEDA, n° 07, 03 juillet 2016, p.1 (obs. Civ. 2ème, 19 mai 2016, n°15-12767°.
390 Ibidem. 391 Ibid. 392 Ibid.
complexes, prise conformément au 3° du II de l’article L.612-1 du Code monétaire et financier, l’ACPR rappelle la responsabilité des organismes d’assurance et des intermédiaires d’assurance dans l’information et le conseil donné aux souscripteurs et adhérents s’agissant des instruments financiers servant d’unité de compte. Elle appelle également l’attention des organismes d’assurance et des intermédiaires sur les critères objectifs de risque de mauvaise commercialisation de contrats d’assurance-vie ayant comme support des instruments financiers complexes.
95 - Cette recommandation s’applique aux unités de compte constituées d’OPCVM de droit français à formule, d’OPCVM structurés de droit étranger équivalents et de titres de créance complexes et de titres financiers équivalents émis sur le fondement de droits étrangers. Toutes les personnes qui conçoivent ou commercialisent des contrats d’assurance-vie en unité de compte sur le territoire français sont concernées par cette recommandation.
Cette recommandation renforce le rôle des assureurs en matière de souscription de contrats en unité de compte constituées d’OPCVM (a) et impose aux compagnies d’assurance de démontrer la bonne compréhension des risques afférents à cette opération, ce qui pose de façon indiscutable des problèmes pratiques (b).
a. Un renforcement des obligations d’information pour les contrats en unités de comptes constituées d’OPCVM à formule ou de titres de créances complexes
96 - La présente recommandation s’applique aux contrats d’assurance-vie dont les unités de compte sont constituées d’OPCVM à formule ou de titres de créance complexes. D’un point de vue juridique, on distingue deux types d’OPCVM : la SICAV (société d’investissement à capital variable, l’investisseurs devient alors actionnaire) et le FCP (fonds commun de placement, le porteur de parts ne dispose d’aucun des droits conférés à un actionnaire)394.
Les OPCVM offrent ainsi la possibilité d’accéder à un portefeuille de valeurs mobilières diversifiées395. Les unités de compte peuvent être investies en actions, en obligations et en
394 Jean-marie ALBERTINI et Ahmed SILEM, Lexique d’économie, D., 11ème éd., 9 juin 2010 .
395 Le Figaro économie, « Assurance-vie, les supports en unités de compte », 31 octobre 2012 [http://www.lefigaro.fr/placement/2012/10/31/05006-20121031ARTFIG00430-assurance-vie-les-supports-en- unites-de-compte.php].
supports monétaires396. L’intérêt des unités de compte est d’investir sur des marchés en
réalisant des versements très faibles. Le risque de perte est moindre car le placement est diversifié397.
97 - Sont concernés par ladite recommandation, les instruments financiers dont la performance
est sensible à des scénarios extrêmes. Sont donc implicitement visés les instruments financiers servant de support aux unités de compte et n’offrant pas sur la durée de vie de l’instrument financier une protection du capital d’au moins 90 % du capital investi. Or, ceci concerne une grande partie des contrats en unités de compte constituées d’OPCVM. Cette recommandation se justifie par la complexité du mécanisme de l’assurance-vie qui est aujourd’hui le placement préféré des Français.
98 - Pour les instruments financiers dont la performance est sensible à des scénarios extrêmes,
l’ACPR impose aux destinataires de ladite recommandation d’exposer dans les documents commerciaux les informations qui permettent au souscripteur ou adhérent de comprendre la nature du support proposé et les risques y afférents.
Pour les instruments financiers utilisant des sous-jacents difficilement appréhendables ou non observables de façon individuelle sur les marchés, l’ACPR impose d’y exposer, y compris dans les documents commerciaux, de manière compréhensible pour un souscripteur / adhérent, les sous-jacents utilisés par l’instrument financier proposé et les moyens lui permettant de suivre leur évolution.
Pour les instruments financiers ayant un rendement lié à la réalisation concomitante d’au moins deux conditions sur différentes classes d’actifs, l’ACPR leur recommande d’exposer, y compris dans les documents commerciaux, de manière compréhensible pour un souscripteur / adhérent, le profil gain / perte de l’instrument financier qui est assujetti à la réalisation concomitante d’au moins deux conditions sur différentes classes d’actifs et les moyens lui permettant d’anticiper l’évolution de celles-ci.
Pour les instruments financiers ayant plus de trois mécanismes différents compris dans la formule de calcul du gain ou de la perte à l’échéance, d’exposer, y compris dans les documents commerciaux, de manière compréhensible pour un souscripteur / adhérent les mécanismes
396 Ibidem. 397 Ibid.
compris dans la formule de calcul pour déterminer la réalisation à l’échéance d’un gain ou d’une perte de l’instrument financier en fonction d’un scénario de marché.
Ces dispositions ont pour objet de permettre au souscripteur ou adhérent de prendre sa décision d’investissement en toute connaissance de cause. Elles tendent ainsi à permettre à l’assureur de respecter son obligation d’information précontractuelle et d’assurer une égalité dans la connaissance du sujet.
99 - En étendant le champ d’application de cette obligation aux documents commerciaux, l’ACPR envisage un nouveau formalisme non prévu par la loi398. En effet, en termes
d’information, la remise contre récépissé du prospectus simplifié devrait, suivant la recommandation, être insuffisante. Depuis l’entrée en vigueur, fixée au 1er juillet 2004, de
l’arrêté modifiant et complétant certaines dispositions du Code des assurances en matière d’assurance sur la vie et de capitalisation, l’information des souscripteurs de contrats d’assurance sur la vie ou de capitalisation est assurée399. Ainsi, l’assureur sur la vie doit
remettre au souscripteur une note d’information contenant les dispositions essentielles du contrat, incluant, lorsque le contrat comporte des garanties exprimées en unités de compte, les caractéristiques de ces unités de compte ainsi que les conditions d’exercice de la faculté de renonciation. Cet arrêté du 21 juin 2004 énumère les précisions complémentaires à apporter, notamment pour les contrats en unités de compte, et fournit les modalités pratiques de mise en œuvre (remise du prospectus simplifié visé par l’Autorité des marchés financiers ou du DICI, document standardisé au niveau européen, qui remplace définitivement le prospectus simplifié depuis le 1erjuillet 2013). Il s’agit de donner aux souscripteurs de contrats en unités de compte
les mêmes informations que s’ils souscrivaient des OPCVM en direct.
100 - L’entreprise d’assurance doit transmettre à ses souscripteurs toute l’information nécessaire à la gestion de leur contrat, notamment pour leur permettre d’exercer dans les meilleures conditions leurs éventuelles facultés de rachat ou d’arbitrage entre différents supports, de sorte que l’assuré dispose systématiquement, lorsque ces supports sont des OPCVM, des indications fournies par la notice d’information prévue pour les fonds correspondants.
398 Xavier PÉRRINE et Vincent BOURGOIN, « Focus sur les contrats vie libellés en UC », LTA, n°160, juillet / août 2011, p. 40 (obs. ACPR, Recomm. 15 octobre 2010, n°2010-R-01).
399 Arrêté modifiant et complétant certaines dispositions du Code des assurances en matière d'assurance sur la vie et de capitalisation, 21 juin 2004.
Ces documents contiennent ainsi la dénomination de l’OPCVM / OPCI ; la description des objectifs et de la politique d’investissement de l’OPCVM / OPCI en langage intelligible, clair et simple ; les caractéristiques essentielles de l’OPCVM qu’un investisseur doit savoir ; le profil de risque et de rendement ; les frais et commissions acquittés servant à couvrir les coûts d’exploitation de l’OPCVM ; les performances passées et des informations pratiques. Afin de satisfaire aux exigences du texte, ces documents sont alors bien souvent intégrés aux documents contractuels et font l’objet d’un récépissé afin de démontrer la bonne exécution de l’obligation d’information précontractuelle.
b. L’impératif de compréhension du souscripteur
101 - La recommandation impose de pouvoir justifier que les souscripteurs ou adhérents de
contrats d’assurance-vie soient en mesure de comprendre que l’instrument financier proposé constitue un placement risqué.
Ainsi, pour les instruments financiers dont la performance est sensible à des scénarios extrêmes, il faut justifier auprès de l’ACPR des moyens mis en œuvre pour que les souscripteurs / adhérents soient en mesure de comprendre que l’instrument financier proposé constitue un placement risqué et de connaître les situations dans lesquelles le risque maximum se produit ainsi que les conséquences sur le montant du capital investi, en cas de rachat de leur contrat avant leur terme, de dénouement par décès avant la date de maturité de l’instrument financier.
Pour les instruments financiers utilisant des sous-jacents difficilement appréhendables ou non observables de façon individuelle sur les marchés, il est impératif de démontrer à l’ACPR la mise en œuvre des moyens pour que les souscripteurs / adhérents soient en mesure de comprendre les sous-jacents utilisés par l’instrument financier servant de support à leur contrat d’assurance-vie et qu’ils disposent des moyens leur permettant de suivre leur évolution. Pour les instruments financiers ayant un rendement lié à la réalisation concomitante d’au moins deux conditions sur différentes classes d’actifs, il convient de pouvoir justifier auprès de l’ACPR que les souscripteurs / adhérents soient en mesure de comprendre le profil gain / perte de l’instrument financier qui est assujetti à la réalisation concomitante d’au moins deux conditions sur différentes classes d’actifs et qu’ils disposent des moyens leur permettant d’anticiper l’évolution de celles-ci.
Pour les instruments financiers ayant plus de trois mécanismes différents compris dans la formule de calcul du gain ou de la perte à l’échéance, il est nécessaire de pouvoir justifier auprès de l’ACPR des moyens mis en œuvre pour que les souscripteurs / adhérents soient en mesure de comprendre les mécanismes compris dans la formule de calcul pour déterminer la réalisation à l’échéance d’un gain ou d’une perte de l’instrument financier en fonction d’un scénario de marché.
2° La recommandation de l’ACPR du 23 mars 2011
102 - En raison du développement de la commercialisation d’unités de compte composées de titres de créance, l’ACPR a complété dans une recommandation du 23 mars 2011 les dispositions L.132-27 et 28 du Code des assurances afin d’attirer l’attention des souscripteurs de contrats d’assurance-vie en unité de compte sur les risques de l’opération400.
La recommandation s’applique aux actes de commercialisation postérieurs au 30 juin 2011. L’ACPR a observé que l’information publicitaire relative à des contrats d’assurance-vie en unités de compte composées de titres obligataires et autres titres de créance pouvait être ambiguë, voire trompeuse, s’agissant notamment de la nature ou du rendement des unités de compte proposées. Le capital investi est parfois présenté comme garanti. Ainsi, en vue de protéger les assurés, l’ACPR invite les organismes d’assurance et les intermédiaires à ne pas utiliser de termes et symboles pouvant laisser suggérer que le capital est investi sur un fonds en euros. Il convient également de ne pas utiliser de références à des chiffres, images, symboles ou de formulations laissant suggérer une performance positive systématique de l’unité de compte ou du contrat.
103 - L’ACPR recommande de mentionner de manière apparente les caractéristiques moins favorables des supports du contrat et les risques qui peuvent être le corollaire des avantages énoncés et d’insérer en caractères très apparents, à proximité des indications liées au rendement des unités de compte, un avertissement sur les risques liés au support proposé401.
L’ACPR recommande de mentionner clairement que l’organisme d’assurance s’engage exclusivement sur le nombre d’unités de compte mais non sur leur valeur et de mentionner clairement et de manière non ambigüe l’absence de garantie à l’échéance du capital investi.
400 ACPR, Recomm. 23 mars 2011, n°2011-R-02.
401 Xavier PÉRRINE et Vincent BOURGOIN, « Information précontractuelle et publicitaire des contrats libellés en UC », LTA, n°158, Mai 2011, p. 40 (obs. ACPR, Recomm. 23 mars 2011, n°2011-R-02).
Elle préconise d’indiquer avec clarté les caractéristiques de ce capital investi et la période pendant laquelle il s’applique402.
104 - La recommandation ne vise expressément aucun type de communication publicitaire en
particulier. Tous les supports (papiers mais aussi électroniques) sont donc visés403. L’objectif
affiché par l’ACPR est l’amélioration de la qualité de l’information fournie au souscripteur d’un contrat d’assurance-vie. Ces nouvelles obligations ajoutent à la loi qui ne vise que la qualité de l’information divulguée404. En effet, l’article L.132-27 du Code de la
consommation se contente d’exiger que les informations, y compris publicitaires, doivent présenter un contenu exact, clair et non-trompeur. Or, l’ACPR impose un contenu405.
105 - Par la présente recommandation, l’ACPR précise les conditions à remplir pour assurer une bonne exécution de l’article L.132-27 du Code des assurances. Par ce faire, elle assure une plus grande sécurité juridique aux organismes d’assurance et intermédiaires qui sont plus à même de connaître leurs obligations.
106 - La présente recommandation éclaire le souscripteur d’un contrat d’assurance-vie sur le rendement de son contrat. Ceci suppose de comprendre les conditions liées à sa détention ainsi que les frais supportés par ce dernier. Dans le cas où un taux de rendement est mis en avant, l’ACPR préconise d’afficher ce taux de rendement net des frais supportés par l’unité de compte et d’indiquer, que des frais seront prélevés au titre du contrat d’assurance.
En outre, elle préconise de mentionner en caractères très apparents que le rendement de l’unité de compte à l’échéance du titre de créance qu’elle représente est conditionné par sa détention jusqu’à cette date et que le rendement de l’unité de compte avant l’échéance du titre de créance qu’elle représente peut être supérieur, inférieur, voire négatif. Il convient également d’afficher un taux de rendement annualisé en employant une formulation non ambigüe et d’indiquer clairement les modalités de versement des coupons.
107 - La recommandation offre au souscripteur d’un contrat d’assurance-vie une vision plus précise sur le rendement du contrat souscrit. Ainsi, la croissance potentielle des
402 Ibidem. 403Ibid. 404Ibid. 405 Ibid..
investissements est réduite par le paiement des frais courants pour l’OPCVM, des frais d’entrée et de sortie et de la commission de performance.
Les frais d’entrée et de sortie sont des frais ponctuels. Ils correspondent à un pourcentage prélevé sur le capital avant que celui-ci ne soit investi ou avant que le revenu de l’investissement ne soit distribué. Les frais courants, qui sont des frais de gestion et de fonctionnement de l’OPCVM / OPCI, sont quant à eux, acquittés tous les ans. Enfin, la commission de performance est de son côté, une commission supplémentaire qui rémunère la société de gestion lorsqu’elle dépasse l’objectif préalablement fixé406.
108 - En renforçant le formalisme lié au rendement du contrat, l’ACPR tend à protéger le consentement du souscripteur afin de rétablir une certaine égalité dans les rapports qu’entretiennent le souscripteur et l’assureur en essayant, autant que faire se peut, de permettre à chacun de disposer de la même information.
II) Le renforcement du devoir de conseil
109 - Parallèlement au devoir d’information, la jurisprudence a mis la charge de tous professionnels un devoir de conseil. Le devoir de conseil se distingue de l’obligation d’information en ce qu’il s’agit d’une information subjective, adaptée à la situation du souscripteur.
A l’instar du devoir d’information, ce devoir de conseil a pour objet de rétablir une égalité entre l’assuré et l’assureur en permettant à ce premier de disposer du contrat correspondant le mieux à ses besoins.
L’assureur est tenu par un devoir de conseil précontractuel407 qui suppose de démontrer qu’il a
proposé à l’assuré un contrat répondant le mieux à ses besoins408. C’est ainsi que se développe
des fiches devoir de conseil qui tendent à alourdir le processus de souscription des contrats d’assurance mais permettent à l’assuré d’exercer son choix de façon éclairée.
En assurance-vie, le devoir de conseil est renforcé. La jurisprudence exige de la part de l’assureur une mise en garde sur les conséquences de l’opération409.
406 Droit-finances.net, « Contrat d’assurance-vie : frais et performances », p. consultée le 25 août 2015 [http://droit-finances.commentcamarche.net/contents/992-contrat-d-assurance-vie-frais-et-performances]. 407 v. Civ. 3ème, 17 décembre 2003, n°01-12291 ; Civ. 1ère, 2 octobre 1984 n° 83-14295.
408 v. Civ. 1ère, 9 décembre 1997, n° 95-16923. 409 Civ. 2ème, 13 juillet 2006, n°05-17331.
L’assureur est tenu par cette obligation précontractuelle mais également, au cours de la vie du contrat. Il appartient donc à l’assureur de se tenir informé de la situation de l’assuré pour lui proposer, le cas échéant, une modification de son contrat. Cette obligation a été prévue par la recommandation de l’ACPR du 8 janvier 2013, entrée en vigueur le 1er octobre 2013, qui a
pour objet de fournir un conseil adapté au client qui souscrit un contrat d’assurance-vie comportant des valeurs de rachats, y compris à distance410.
Le respect du devoir de conseil est facilité par la multiplicité des données à disposition de l’assureur (A), les exigences en la matière tendent à s’alourdir (B).
A) Le renforcement du devoir de conseil facilité par l’actualisation des données